LA JUSTICIA ES IGUAL PARA TODOS

Es indudable que este año quien le escribe los discursos de Navidad al Rey de España ha tenido que hilar más fino. En años pasados simplemente deberia dejar caer una serie de topicazos cual surtido navideño de turrones y alguna novedad acomodada a la actualidad, para que no  nos supiera a rancio, en un discurso que por poca competencia audiovisual que tuviera era seguido de aquellas maneras, es decir, sin prestarle mucha atención e interés, y siempre contando con el corro de palmeros via partidos politicos señalando al dia siguiente lo acertado del mismo.


Este año, la realidad se imponía al surtido de tópicos, con las escandalosas noticias informando día sí y día también sobre las andanzas de su yerno Urdangarín, así que quien más quien menos que pasara por delante del televisor iba a estar atento a las palabras, más que otros años, y como leia en un acertado tuit tanto si hablaba de Urdangarín como si no lo hacia, mal. Así que como digo al principio, la cuestión era hilar fino.


Tan fino hubo que hilar que la frase en cuestión fue "la justicia es igual para todos". Lo apropiado hubiera sido decir que la ley es igual para todos, lo que encaja con el principio de legalidad, y no tanto utilizar el término justicia que puede llevarnos a pensar que se refiere al valor constitucional de la justicia, como la libertad o la igualdad, que no era el caso. Pero claro, que alguien que la Constitución define como "irresponsable" hable de que la ley es igual para todos, hubiera provocado la chanza cuando no la indignación por el sarcasmo.


Así que la fórmula elegida, tuvo que ser esa, que la Administración de justicia (y no la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico) es igual para todos. Lo cual no deja de ser criticable, pues la justicia no es igual para todos. No son iguales las armas con las que se enfrenta el ciudadano a la Administracion en el orden contencioso. No es tampoco la misma capacidad de medios la que se da en el orden social en trance de olvidar el principio pro operario. Indiscutible es que no es la misma igualdad la que se da en un pleito civil, claramente desequilibrado por el poderío económico de las partes. Pero aun menos lo es en el orden jurisdiccional penal, pues ya el propio código penal es más eficaz persiguiendo determinadas conductas frente a otras que ofrecen mayores vías de escape (como lo son casualmente los delitos de cuello blanco y aquellos que habitualmente se unen a la corrupción) y como ya señalaba en otra entrada.


En definitiva lo verdaderamente navideño del mensaje es la fantasía del mismo aunque siempre habrá crédulos que creerán en esa igualdad.

¿AJUSTES EN JUSTICIA?

Hace pocos días escribía esta entrada. En ella criticaba las manifestaciones de jueces decanos en relación a unas consideraciones de los mismos que yo entendía que suponían una traba en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que se recoge en la constitución en su artículo 24. La crítica era dura, es mi manera de ser.


Hoy se celebraba en el Colegio de Abogados de Zaragoza el cóctel de Navidad, al que nuevamente he sido invitado. A la salida del mismo coincidia con el juez decano de Zaragoza, una persona encantadora en todos los sentidos y que afablemente me ha saludado y no he dejado desaprovechar la ocasión (nuevamente traicionado por mi esencia) para decirle cortesmente que no me habían gustado nada esas manifestaciones de los jueces decanos a las que hacía referencia en esa entrada.


Como es natural no voy a contar la literalidad de lo hablado, pero sí en resumen, dejar constancia de que la intención por parte de los jueces, con esas propuestas, no es la de limitar el acceso a la justicia, sino que sus propuestas parten de la buena fe y de un elogiable intento de mejora del funcionamiento de la justicia para agilizar los procedimientos. Su intención no es otra que permitirles a los jueces garantizar que se haga justicia en un plazo digamos razonable.


Eso no quiere decir que esté de acuerdo con lo expresado, pero sí que le sugería que si tal era su intención, había existido un déficit de comunicación.


Es sano, positivo y no lo voy a negar, da ánimos a los que somos satélites de la Justicia, ver que desde diferentes estamentos, la judicatura y la abogacía, se coincide en determinadas diagnosis e identificamos concretos problemas. También aventuro que una reflexión conjunta ofrecería soluciones de consenso. Al menos, para algunas cosas. Sí puedo contar cosas que yo he dicho, en particular la inconveniencia de la falta de unidad de los diferentes colectivos relacionados con la justicia: jueces, secretarios judiciales, fiscales, abogados, etc.. Soy un firme convencido de la potencialidad de un frente común y todas las conclusiones positivas que arrojaría la expresada reflexión conjunta.


Este agradable minidebate que he mantenido coincide casualmente con la jura de un nuevo ministro de Justicia, alguien que defino como un verdadero animal politico, pero que sin embargo su trayectoria politica nada tiene que ver con la Administracion de Justicia. Razón suficiente, para intentar avanzar en lo que expreso.


Y siendo las fechas que son y totalmente convencido de no hacer otra entrada en días. Feliz Navidad y gracias por asomarte a este blog.

LAS COMUNICACIONES CON LETRADO: GRABACIONES Y ENTREVISTAS RESERVADAS

La Comisión Jurídica Asesora del Consejo General de la Abogacía ha elaborado un  informe, sobre la intervención judicial de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes y sus consecuencias sobre el derecho a la defensa en el proceso penal, y en particular en un caso, el caso Anonymous donde se han incorporado a los autos conversaciones entre letrado y cliente en las que se exponen, entre otras consideraciones, la estrategia de defensa.


Sus conclusiones recogen entre otros aspectos que la confidencialidad y el secreto de las comunicaciones entre un abogado y su cliente forman parte del núcleo del derecho de defensa consagrado en el artículo 24.2 CE y que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente solamente podrá ser acordada con carácter excepcional, cuando se altera la naturaleza de la comunicación por existir indicios fundados de que el letrado esté colaborando con su cliente en la comisión del delito.

La gravedad de este concreto supuesto es que existen indicios de que la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente fue mantenida de forma voluntaria, a sabiendas de que estaba interviniendo información protegida, lo que debería determinar la imposibilidad de considerar como prueba el contenido de dichas grabaciones.

Es inquietante que se tenga que incidir en que en todo caso, las comunicaciones entre abogado y cliente no pueden constituir una prueba válida, pues la aportación de las mismas, por su contenido, determinaría un daño irreparable al derecho de defensa de la persona cuyas comunicaciones resulten intervenidas.


Aunque no se trata de supuestos en los cuales se produzca una grabación, no sorprende la ligereza de esta medida (como evidencian casos como el que da pie a esta entrada) cuando en la práctica de las asistencias por parte de los letrados, tanto en comisaría como en los juzgados de guardia, es rara la ocasión en que las entrevistas reservadas se practican en lugares adecuados que garanticen precisamente la privacidad de la conversación. La propia inadecuación del lugar en el que se practican, no habilitado al efecto, también puede incidir en que el detenido o imputado, no establezca la adecuada relación de confianza con su abogado, que en muchas ocasiones es la primera vez en la que conversa con él. y que no fluyendo adecuadamente dicha comunicación por generar esas normales reservas en el cliente, su defensa se resienta y posteriormente se vea perjudicado.


Estas situaciones se deberían corregir cara el futuro pues tan importante es ser firmes como abogados ante las grabaciones de las conversaciones como que las entrevistas reservadas se practiquen en modo, manera y lugar adecuado. Lo cual insisto, no sucede en la práctica

TURNO DE OFICIO: PELIGROSA IGNORANCIA Y DESIDIA

Hoy es noticia en los periódicos de Aragón (aqui y aqui) la firma del Gobierno de Aragón con los Colegios de Abogados y Procuradores de la Comunidad Autónoma del convenio relativo a la prestación de la asistencia jurídica gratuita.

A expensas de que por parte de los expresados colegios se informe a los colegiados del contenido concreto de dicho convenio (¿lo harán?) y arriesgándonos a opinar en base a lo informado en ambas noticias vemos nuevamente la generosidad de nuestros representantes, sin que la misma haya sido consultada a los prestadores del servicio, el resto de letrados.

La “generosidad” (me resisto a utilizar otro calificativo) implica una vez más, y ya van años así, la renuncia en la práctica a una mejora en las indemnizaciones que percibimos los letrados del servicio por prestarlo, y ya expresé en otra entrada de este blog, que se trata tanto de una cuestión económica como de dignificación de los letrados que prestamos el servicio. No solo eso, una de las noticias expresa que algunas de las indemnizaciones fijadas ha sido reducida en su cuantía, mientras otras han subido eso sí. Habrá que ver cuando tengamos la adecuada información (¿la tendremos? ¿alguien la pedirá?) si salimos ganando o perdiendo. Mi natural ser realista me hace pensar que saldremos perdiendo. ¿hacemos apuestas?

Cierto es que la situación económica es la que hay, mala. Pero precisamente al tener la situación económica que tenemos, esto supone un previsible mayor número de usuarios del servicio, con lo cual nuevamente reitero que mejorar las condiciones de los letrados es mejorar el servicio que se les va prestar, y así mismo, dicha situación económica también afecta a los propios letrados integrantes del servicio. Razones ambas para (no voy a hacer metáforas con la altura de los pantalones) ser más exigentes en la mejora de las indemnizaciones a abonar.

Por otra parte, llevo meses mostrando pública preocupación porque la Administración vincule el pago de la indemnización a la concesión efectiva de la justicia gratuita. Para que sea adecuadamente entendido, (para más información aqui, se debe tramitar un expediente en el que acreditar que no se superan los ingresos establecidos para la concesión de la justicia gratuita. Hay casos en que por desidia del solicitante no se concede la justicia gratuita. En otros casos se superan dichos ingresos. ¿Qué supondría no abonar efectivamente las indemnizaciones en estos casos? Pues que a las propias cargas que ya asumimos, incorporaríamos numerosos supuestos de impagos, que en la práctica serían incobrables, sobrecargándonos todavía más en la prestación del servicio. Los abogados integrantes adelantan no solo su trabajo y conocimiento, adelantan costes estructurales como su propio despacho, costes de explotación (medios, luz, etc.) y todo ello para ser indecentemente indemnizados, con notable retraso.

Pero no es todo esto lo que me ha motivado a escribir esta entrada. Lo ha sido leer aberrantes comentarios a la noticia en la edición web del Heraldo de Aragón. La mayoría de los que hay a estas horas claman por un mayor recorte identificando la asistencia jurídica gratuita con la prestación de servicios para delincuentes y para una concreta etnia. Me asusta ver que la sociedad no entiende la importancia del servicio de asistencia jurídica gratuita, de la intervención de un letrado en un procedimiento, del derecho constitucional a la defensa, del papel solidario y con conciencia social del abogado que voluntariamente presta el servicio y que eso se hace para una pluralidad de personas que objetivamente tienen derecho (aquellos con ingresos familiares inferiores a 1065 euros al mes) y en una pluralidad de procedimientos (civiles, laborales, contenciosos y sí, también penales).

Lo peor no es ya la carga en la prestación de este servicio sino el profundo desconocimiento por parte de la sociedad del papel que prestamos. Y nuevamente, la respuesta por parte de los Colegios profesionales, es el mutismo y la inacción. Si no somos capaces de comunicar todo esto, somos también responsables de este tipo de respuestas. 

TU TAMBIEN, JUSTICIA?

No hay día que no me sobresalte con los nuevos tiempos que nos acechan, privatización de servicios públicos, la educación, la sanidad. Y ahora, la Justicia también atacada.


Estos últimos días se tropieza uno con abiertas propuestas que me generan escalofríos. El otro día se difunde que en una reunión de jueces decanos acuedan proponer una tasa disuasoria para lo que definen como demandas absurdas. Y digo yo, ¿qué será una demanda absurda? Porque dudo mucho que al ciudadano que decide por el motivo que sea acudir a los tribunales a pedir justicia, su propósito le parezca absurdo de por sí.


Todavía choca más con la peregrina argumentación que expresan, pues hablan de querellas que se retiran a la semana de su presentación y colapsan los juzgados (sic). Y en mi humilde opinión, si un profesional manifiesta sentirse colapsado por querellas que se retiran a la semana es que reconoce que se ahoga en un vaso de agua, y con tal argumentación no deja de dejar en evidencia su eficacia como gestor. Y que esto lo digan quienes representan a jueces, algunos de ellos propensos a dejar en mal lugar en sus sentencias las argumentaciones de los abogados tratandolos de tontos desconocedores del derecho, pues no deja de tener su cosa. Menuda calidad argumental.


Pero no se vayan todavía, que aun hay más. Hoy me enteraba a través de twitter de esto, a raiz de lo cual he tenido un minidebate limitado por los 140 caracteres. Aqui ya se nos enseña la patita, y dando otro ejemplo de elevada calidad argumental, se nos habla del colapso generado por denuncias sin autor conocido. Esas, para ti lector, que no lo sabes, que son inmediatamente archivadas precisamente alegando dicha causa, no tener autor conocido. Es decir, expedientes de cuatro folios. Archivadas antes, que esas querellas retiradas a la semana.


Cualquiera diría que tales asuntos entran a paletadas en los juzgados. No lo diré yo, porque no es así. Pero dudo mucho que las que entren lleguen a colapsar nada, y si algún juzgado se colapsa, será porque el sistema como tal, no está adaptado a tal realidad. Eso es como si el médico, incapaz de curar con su ciencia, maldijera a la enfermedad y no a su competencia.


Pero digo que enseñan la patita, porque de lo que se trata es de justificar un doble nivel de la justicia, una justicia para los temas importantes y la otra para los no importantes, volviendo a retomar la figura de los juzgados de distrito.


Lo primero que habremos de debatir es como medimos la importancia. ¿nuevamente por la cuantía del procedimiento? ¿solo es importante aquello que se discute de elevado valor económico? Porque también hay cosas, no evaluadas económicamente, que tienen mucha trascendencia para el ciudadano.


Ya lo he dicho muchas veces. ¿para cuando una administración de Justicia empatizada con los problemas reales del ciudadano? ¿por qué somos incapaces de tener una administración de justicia que sea un eficaz medio y sistema de cobro contra los deudores? ¿por qué no ha funcionado debidamente el procedimiento monitorio? Pues porque en mi humilde opinión, la administración de justicia nunca ha entendido lo importante que para el sector económico es que se fuera diligente con este tipo de procedimientos, despreciandolos por el simplismo de los mismos. ¿cómo si no puede ser que prácticamente cada juzgado de primera instancia tenga un criterio distinto en su tramitación? ¿que no haya habido una tramitación práctica idéntica en cada juzgado? ¿que para un ciudadano que pretendiera llevar por sí mismo el procedimiento sin necesidad de profesionales, le suponga una tremenda pérdida de tiempo, en notificaciones, subsanaciones, etc.?


¿Y esto lo solucionamos con una justicia de distrito? ¿Dicho de otro modo, apuestan los jueces por alejar lo "importante" y acercar lo "nimio"? ¿Pero no debería ser al revés? ¿No debería haber mayor cercanía en la decisión de lo importante? El criterio de acercamiento de la justicia, no debería depender de este tipo de cuestiones. La Justicia debe ser cercana siempre. Y sobre todo en aquello que el ciudadano considera más importante.


Tristemente un nuevo ejemplo de alejamiento de la Administración de Justicia de la realidad de los problemas de los ciudadanos. Una nueva muestra de que ambos, tienen diferentes visiones y perspectivas. Y llegados a este punto, ¿y los Colegios de Abogados qué? ¿otra vez en el limbo? ¿dicen algo? 

EL PACTO PRESUPUESTARIO DE LA ZONA EURO

Los países que forman la Unión Europea afrontan tiempos difíciles en lo económico, cada uno con sus particularidades y en mayor o menor medida, pero como elemento común es observa un retroceso en la políticas sociales, justificado en lo económico, lo cual afecta a un buen número de derechos de los ciudadanos.

Según Habermas, En una democracia liberal, los ciudadanos deben de ser leales y sentirse identificados no con una identidad cultural común, sino con unos principios constitucionales que garanticen plenamente sus derechos y libertades

Si analizamos precisamente ese desarrollo de la construcción de la Unión europea, la misma no puede realizarse a espaldas de los ciudadanos, por tal sentido se construye la ciudadanía europea, y los sucesivos tratados lo que hacen es ampliar el catálogo de derechos y libertades de los ciudadanos como ciudadanos de la unión europea, llegando incluso en el Tratado de Niza a proclamarse una Carta de los Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la Unión Europea.

Sin embargo, en estos últimos tiempos poco o nada se habla de dicha construcción europea que como indico solo puede serlo construyendo una ciudadanía. Cierto es que existe una importante vinculación con la economía, pero en el Acuerdo nada se habla directa o indirectamente de la ciudadanía poniendo el acento exclusivamente en la política económica.

Todo un síntoma de los tiempos y hacia donde vamos. Por cierto, ¿alguien nos pregunta si queremos recorrer este camino?

URDANGARIN Y LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Leo hoy, en el Periodico de Aragón, una noticia de esas que te dejan mal cuerpo. En resumen, una persona desesperada por su situación económica, parado de larga duración, sin ayudas, intenta un robo a un cajero, además sin ningún tipo de posibilidad de que prospere.


A pesar de cierto atisbo de comprensión de su comunidad, derivado de su precaria situacion económica, el peso del código penal caerá sobre él, una tentativa de robo con fuerza, que atendiendo a dicha tentativa y si carece de antecedentes penales podría evitar su ingreso en prisión aplicando la suspensión de la condena, si así lo quiere el tribunal sentenciador.


A la vez, estos días los periódicos y televisiones nos ofrecen las más variadas noticias sobre las andanzas de Urdangarín, yerno del rey, en lo que parece un sistemático expolio de dinero público sin que en estos momentos ni siquiera haya sido imputado.


Sin querer vulnerar la presunción de inocencia de ambas personas, se trataría de dos tipos de comportamientos delictivos radicalmente diferentes, tanto por la motivación de cada uno de ellos, como por el tipo de delito, así como por el perjuicio ocasionado por cada uno de ellos. Sin embargo, y sin aplicar presunción alguna a la Administración de Justicia, aventuro dos resultados muy diferentes en uno y otro caso.


El código Civil en su artículo 3 establece la necesidad de considerar la realidad social a la hora de interpretar las leyes. Esta simple comparativa nos indica el muy desigual trato que realiza tanto el Código Penal como el propio sistema penal a diferentes actores delicitivos, de qué manera se aplica estrictamente y con pocas posibilidades de librarse de una condena en lo que yo llamo delitos clásicos y qué raras, por escasas, son las condenas a los denominados delincuentes de cuello blanco (por no hablar de vergonzantes indultos, como el reciente al banquero Saenz )


En tiempos como los actuales, y sin que ello signifique justificar la decisión de cometer un acto delictivo, todavía queda más clara la lejanía del sistema de esa desesperante realidad social actual.

UN GOBIERNO EN FUCIONES NO PUEDE APROBAR LA LEY SINDE

Ante la previsible aprobación dentro de unas horas de la polémica Ley Sinde, los periodistas, bloggers, usuarios, profesionales y creadores de Internet seguimos manifestando -como hicimos en el Manifiesto del 2 de diciembre de 2009- nuestra firme oposición a una norma que incluye modificaciones legislativas que afectan al libre ejercicio de las libertades de expresión, información y el derecho de acceso a la cultura a través de Internet. En principio no parece de recibo que un Gobierno en funciones adopte esta decisión en su último o uno de sus últimos Consejos de Ministros. Sería doblemente grave que se confirmaran las presiones ejercidas por EEUU, a través de su embajada en Madrid, como revelaron los cables de Wikileaks. En todo caso insistimos en estos razonamientos:

1.- Los derechos de autor no pueden situarse por encima de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como el derecho a la privacidad, a la seguridad, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la libertad de expresión.

2.- La suspensión de derechos fundamentales es y debe seguir siendo competencia exclusiva del poder judicial. Ni un cierre sin sentencia. Este anteproyecto, en contra de lo establecido en el artículo 20.5 de la Constitución, pone en manos de un órgano no judicial -un organismo dependiente del Ministerio de Cultura-, la potestad de impedir a los ciudadanos españoles el acceso a cualquier página web.

3.- La nueva legislación creará inseguridad jurídica en todo el sector tecnológico español, perjudicando uno de los pocos campos de desarrollo y futuro de nuestra economía, entorpeciendo la creación de empresas, introduciendo trabas a la libre competencia y ralentizando su proyección internacional.

4.- La nueva legislación propuesta amenaza a los nuevos creadores y entorpece la creación cultural. Con Internet y los sucesivos avances tecnológicos se ha democratizado extraordinariamente la creación y emisión de contenidos de todo tipo, que ya no provienen prevalentemente de las industrias culturales tradicionales, sino de multitud de fuentes diferentes.

5.- Los autores, como todos los trabajadores, tienen derecho a vivir de su trabajo con nuevas ideas creativas, modelos de negocio y actividades asociadas a sus creaciones. Intentar sostener con cambios legislativos a una industria obsoleta que no sabe adaptarse a este nuevo entorno no es ni justo ni realista. Si su modelo de negocio se basaba en el control de las copias de las obras y en Internet no es posible sin vulnerar derechos fundamentales, deberían buscar otro modelo.

6.- Consideramos que las industrias culturales necesitan para sobrevivir alternativas modernas, eficaces, creíbles y asequibles y que se adecuen a los nuevos usos sociales, en lugar de limitaciones tan desproporcionadas como ineficaces para el fin que dicen perseguir.

7.- Internet debe funcionar de forma libre y sin interferencias políticas auspiciadas por sectores que pretenden perpetuar obsoletos modelos de negocio e imposibilitar que el saber humano siga siendo libre.

8.- Exigimos que el Gobierno garantice por ley la neutralidad de la Red en España, ante cualquier presión que pueda producirse, como marco para el desarrollo de una economía sostenible y realista de cara al futuro.

9.- Proponemos una verdadera reforma del derecho de propiedad intelectual orientada a su fin: devolver a la sociedad el conocimiento, promover el dominio público y limitar los abusos de las entidades gestoras.

10.- En democracia las leyes y sus modificaciones deben aprobarse tras el oportuno debate público y habiendo consultado previamente a todas las partes implicadas. No es de recibo que se realicen cambios legislativos que afectan a derechos fundamentales en una ley no orgánica y que versa sobre otra materia.

Pásalo. Publícalo.

ABOGADOS Y TURNO DE OFICIO

La ley de asistencia juridica gratuita regula lo que popular y equivocadamente es conocido como el turno de oficio, pues una cosa es que un abogado intervenga en virtud del turno y otra distinta que el usuario tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, o lo que en síntesis suponga que no tenga que abonar coste alguno por la intervención de dicho profesional.


De una primitiva intervención caritativa de los letrados, se paso a regular un sistema, el contenido en dicha ley que adolece de un defecto fundamental. Convirtiendose en una obligación de los Colegios Profesionales el prestar un servicio de estas características no se ha conseguido en ningun momento que los abogados que prestan efectivamente dicho servicio tengan una retribución adecuada, justa y digna.


Las motivaciones de cada cual para inscribirse en el servicio no dejan de ser personales, y plurales. Pero una parte importante de los letrados adscritos, lo somos porque entendemos que es una obligación etica y solidaria, lo cual no quita que unos pocos entendamos la importancia de que la misma sea dignificada. Los abogados voluntariamente damos cuerpo a ese servicio, aportamos nuestro conocimiento y profesionalidad, y financiamos el servicio al soportar los costes directamente, a adelantar la inversión necesaria, a poner nuestro tiempo y medios, para luego recibir una indigna retribución muchos meses (o años) después.


Estamos acostumbrados a que los integrantes del turno de oficio no seamos adecuadamente tratados. No somos bien tratados por una Administracion rácana. Estamos acostumbrados a sortear todo tipo de obstáculos y problemas generados en el trato con los Juzgados. Y también a que encima la ciudadanía estigmatice el servicio identificando a dichos letrados con inexpertos o faltos de pericia, algo totalmente alejado de la realidad por no hablar de lo radicalmente injusto de que quien se beneficia del sistema denigre a quien voluntariamente le presta su ayuda mediante el servicio.


Lo peor de todo es que a lo anterior debemos sumar también el mal trato dado por los propios compañeros integrantes del servicio, al no ser conscientes de la importancia de que como colectivo, defendamos nuestros derechos. La pasividad e inmovilidad contagia a los integrantes del servicio. La resignación, en un momento de crisis del sistema que aventura importantes recortes y dificultades. Si los propios abogados demuestran ser ineficaces ¿que imagen estamos dando?

FRAUDE DE LEY EN CONTRATOS EVENTUALES POR CIRCUNSTANCIAS DELA PRODUCCION

Llevo un tiempo observando el mal uso de contratos eventuales y en particular el eventual por circunstancias de la produccion, aprovechando el desconocimiento de sus derechos por parte de los trabajadores y la posibilidad de accionar tras la comunicacion empresarial de extincion del contrato, como si estuvieramos ante un despido improcedente. Que en muchas ocasiones, lo estaremos. De hecho podemos hablar de una extendida practica empresarial de utilizar de manera inadecuada, y sin ceñirse a las causas legales, los contratos temporales para no hacer contratos indefinidos. Es conveniente que el trabajador sepa esto y en el momento de la extinción se asesore, porque podria accionar como despido improcedente y percibir la indemnización correspondiente.

La Jurisprudencia ha tratado esta materia. Así la sentencia  de 14 de octubre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias señala que

“En el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado de conformidad con el art. 15 del ET  , y en desarrollo del mismo, su art. 3  está destinado al "contrato eventual por circunstancias de la producción". Y señala: "1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del merado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [...]. 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo [...]". Más adelante se reitera lo dicho por la norma estatutaria: "3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley".

En definitiva, como recuerda la resolución de instancia, la temporalidad no se supone, antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1  del Real Decreto 2720/1998, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D  . citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

Dicho de otro modo, la contratación temporal tiene unas causas, solo cabe en determinados supuestos, y se ha de justificar que dichos supuestos concurren en el caso. Si no es así, nos encontraremos ante un contrato indefinido.

En el caso concreto del eventual por circunstancias de la producción, la desproporción de tareas puede producirse por un déficit del personal de plantilla que, por las circunstancias que sea, repercuta en un aumento de las tareas que le corresponden al resto de los trabajadores de la empresa. La acumulación de tareas se produce, en tal supuesto, por la existencia de una desproporción entre el trabajo que se ha de realizar y el personal de que dispone la empresa, de tal modo que el volumen de trabajo exceda de las capacidades de los trabajadores. Pero en todo caso tal circunstancia ha de ser ocasional, esporádica, coyuntural o transitoria, en otras palabras, el trabajo eventual no es propio de los trabajos que tienen carácter permanente o estable.

En este sentido, bien que referido a la administración pública, las SSTS de 30 de abril de 1994, 3  y 15 de febrero 1995, admiten que "lo que caracteriza a la "acumulación de tareas" es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas".

Y que “En este sentido advierte el Alto Tribunal (STS de 21 de marzo de 2002) que el fraude de ley del que se habla no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial, de modo que la fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en si mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido; y es la circunstancia de que siendo fijo se le comunique el cese, en ausencia de una causa de temporalidad que legitime tal extinción, el que hace nacer la acción de despido.”

La sanción que establece el Estatuto de los Trabajadores para la contratación en fraude de ley es la consideración de la situación como de contrato indefinido, y por tanto, no existiendo causa de despido ni cumplidos los requisitos formales que establece la norma, estariamos ante un despido improcedente regulado en el artículo 56 de la norma.

SIN DEMOCRACIA NO HAY JUSTICIA

Día de elecciones. Extraño. Sensación de que el ejercicio democrático de participación en las elecciones es un espejismo, no por la contundencia de las encuestas previas sino por la futilidad que le da el conocimiento de que esos entes denominados "mercados" son capaces de tirar y poner gobiernos. Si han conseguido que dimita alguien como Berlusconi somos auténticos juguetes en sus manos.


Pero ante esta situación, hoy más que nunca, debemos ser conscientes de lo que significa democracia, no solo en la toma de decisiones o como sistema político, sino como idea inspiradora del desarrollo legislativo y de la aplicación de la norma, tanto por la Administración como por la Administración de Justicia. El sistema debe emanar del pueblo y funcionar para el pueblo. Demos.


Frente al Demos nos quieren imponer el Tecnos, un tecnos que no necesariamente atenderá al demos. Muchos ciudadanos acogen esta opción como buena, pero sin duda, no han reflexionado lo suficiente al respecto. Si lo aplicaramos al sistema judicial, yo les preguntaría, ¿quien prefiere que les juzgue? ¿una máquina o un ser humano capaz de empatizar? Estoy convencido de la respuesta que darían. Otra cosa es que eso sea lo que tenemos ahora.


Me apena que los partidos mayoritarios, aquellos que se alternan en el poder, no hayan entendido nada de las movilizaciones ciudadanas surgidas en torno a lo que se conoce como 15-M. Al margen de posiciones minoritarias o asamblearias, existe una base, cual es la de descontento por los partidos politicos por sentir que no representan a una importante parte de la gente. No se trata de demonizar o de eliminar a los partidos politicos, probablemente sean absolutamente imprescindibles, pero sí de revisar sus deficiencias actuales. Son ellos los unicos responsables de la crisis de confianza que sufren. Pero como tanto ocurre en este pais, es dificil que quien comete un error lo reconozca, paso previo a subsanarlo.


Creo que estamos en un punto de inflexión. Como la canción de R.E.M. It's the end of the world as we know it, pero no me siento bien. Nada será como antes. Pero como ciudadanos tenemos la obligación de tirar de la soga en la dirección necesaria. En la justa. Hacia el Demos.

LIBERTAD DE EXPRESION VESUS CENSURA

Me apasiona twitter. Lo reconozco. En él puedo encontrar lo mejor y lo peor. Grandes dosis de ingenio y humor a la par de pateticos intentos de ser gracioso. Pero lo más apreciable sin duda, es la libertad que se respira, la variedad, la universalidad, un lugar donde se encuentran todo tipo de sensibilidades y usuarios. Vivo, dinamico, mutable. Variopinto.


¿Y qué me encuentro hoy? La censura. Hoy es TT en España #freenaniano, un hashtag en respuesta a una clara censura, la ocurrida con la cuenta @nanianorajoy que al parecer (creo que no la leí nunca) parodiaba al politico del partido popular y candidato a la presidencia Mariano Rajoy que tambien tiene una cuenta en twitter @marianorajoy con la aberrante conducta, a mi juicio, de que siendo una cuenta personal, es gestionada por otros.


Reviso las normas de uso de twitter, y la más cercana al suceso sería esta:


* Suplantación de personalidad: El usuario no podrá suplantar la personalidad de otros a través de los servicios de Twitter de manera que realmente confunda o engañe a otros, o intente hacerlo.


Sin embargo, como se puede observar no se estaba produciendo ninguna suplantación, de una manera que realmente confudiera o engañara a nadie. El nombre de la cuenta era distinto y algun tweet que he podido leer en diarios que informan sobre esta censura, es claramente el ejercicio de una parodia o sátira política.


Me resulta notablemente sorprendente que existiendo una consolidada jurisprudencia en relación a las injurias, y el denominado "animus iocandi", es decir, que lo dicho en broma o con ánimo de hacer broma no es injurioso, y por tanto es permitido, ver esta censura. Me resulta todavía más chocante cuando la misma jurisprudencia extiende la capacidad de opinar sobre una persona señalando que a pesar de que el derecho a a la libertad de expresión no es absoluto, sí que incluye el derecho a la crítica inofensiva e indiferente y también la crítica que pueda molestar, inquietar y disgustar, es decir, que la crítica también se puede llevar a cabo mediante expresiones hirientes o molestas, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2005, de 5 de mayo de 2000 o de 8 de junio de 1992, así como la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de diciembre de 1976 o la de 8 de julio de 1986.


Pero aun más, los mismos tribunales señalan todavía un límite más amplio en la crítica o información realizada sobre los politicos, hasta extremos a mi juicio excesivos. Y no es dificil recordar como se "puede" decir que un expresidente es la máxima autoridad de un grupo terrorista, sin que se exija la acreditación de la veracidad de este tipo u otras manifestaciones. En resumen, de un politico, un "periodista" puede decir prácticamente lo que quiera. Por aberrante que sea.


Viendo dichos amplisimos límites, todavía sorprende más la acción contra la cuenta @nanianorajoy, que ni había ejercido, al parecer, tal critica feroz, ni imputado hechos atroces, limitandose a publicar tweets con ironía, más o menos molesta, según se la haya tomado el politico en cuestión.


Y no puedo dejar de preguntarme: ¿que ha pasado aqui? ¿por qué? ¿es algo puntual o twitter va a dejar de ser como lo hemos conocido?

LA CONDENA EN COSTAS EN EL CONTENCIOSO

Leo hoy en el Periodico de Aragon una noticia en relación a la modificación de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, en particular, sobre la introducción del criterio del vencimiento objetivo en los procesos contenciosos de primera instancia por la cual habrá condena en costas. La expresada noticia, entiende tal reforma como algo positivo, pero yo no puedo estar más en desacuerdo con tal conclusión.

¿Por qué la ve como positiva? Es positiva desde luego si se entiende que va contra la extendida practica de algunas administraciones de obligar al ciudadano a recurrir y recurrir para poder obtener la razón. De este modo, malas practicas de administraciones llevan a que aunque el ciudadano tuviera toda la razón, le era denegada en vía administrativa desde el convencimiento de que difícilmente el 100% de dichas resoluciones serían recurridas ante la jurisdicción contenciosa, pues en muchos casos, podía resultar antieconómico al ciudadano, al afrontar el mismo los costes de letrado y procurador en su caso, por la propia tardanza en la resolución, etc. Desde esta perspectiva, muchas veces como abogado he desaconsejado un recurso, pues por ejemplo, el propio importe de la minuta, por muy ajustada que fuera al caso era desproporcionada en relación a la escasa cuantía de una multa.

¿Supondrá esta reforma una modificación de tales prácticas administrativas? En mi opinión no. El propio examen con retrospectiva arroja que son practicas consolidadas, no solo por ser realizadas desde hace décadas, sino porque integran lo que en gestión de empresa se llama “cultura de la organización”. Y todo consultor de empresa sabe de la enorme dificultad, por no decir imposibilidad, de implantar nuevas prácticas y formas de hacer las cosas que vayan contra dicha cultura de la organización.

Así, si durante años, por ejemplo, el Ayuntamiento de Zaragoza resuelve las sanciones de tráfico con un formulario tipo, ya estereotipado (no hay práctica que podamos imaginar más en contra de la obligación legal de que la Administración haga una resolución motivada), lo que supone que ni siquiera hace mención a la prueba que se haya podido interesar en el procedimiento, y por tanto, carne “segura” de una sentencia que de la razón al ciudadano, ¿va a cambiar inmediatamente tal práctica por esta reforma? Mi apuesta es que no, y no porque sus servicios jurídicos no sean conscientes de ello, sino por la propia cultura de organización del Ayuntamiento en cuestión.

Tomemos la perspectiva contraria. Si ya el ciudadano no cuenta con igualdad de armas ante la administración y se enfrenta a una jurisdicción, que por muy independiente que sea, también es parte de la Administración, ¿como va a entender y valorar el riesgo que supone de duplicar los costes que hasta ese momento podía afrontar? Dado que hasta ahora, si ya debía abonar los costes de su letrado deberá abonar las costas, los costes del letrado de la Administración. Todavía más disuasorio, ¿no?

Y naturalmente, el cliente, querrá. y debería, hacer una evaluación de las probabilidades de éxito de su recurso. Y ello enlaza con lo que hace dos meses escribia en una de las primeras entradas de este blog, en relación a la conveniencia de presentar recursos contenciosos y la paradoja de ser conveniente recurrir, incluso en supuestos en que tenemos muy clara la desestimación del recurso. Para no extenderme, me remito a lo escrito en su día, que naturalmente deberá ser revisado con esta nueva evaluación de costes.

Y si ya hasta este momento podíamos hablar de una tendencia jurisdiccional a tutelar a la administración, podemos conjeturar que la práctica de los tribunales, en estos momentos de crisis y de déficit de las cuentas públicas, todavía será más laxa en cuanto a determinadas exigencias legales, aunque ya de por si fuera excesivamente laxa, como en la obligación de motivar las resoluciones.

Lo cierto es que las modificaciones legislativas hay que ponerlas en relación con el contexto en el que se producen, y este es evidente, una profunda crisis no solo económica y unas cuentas públicas habitualmente no saneadas y con elevadas deudas. Si tal es el contexto, ¿realmente podemos pensar que la intención del legislador es que la Administración sea condenada en costas? ¿o que lo sea el ciudadano y de esta manera sufragar costes de la administración, bien directamente o bien indirectamente reduciendo el volumen de recursos? ¿soy el único malpensado?

EL DENOMINADO PERMISO DE ARRAIGO

En el artículo 124 del real decreto 557/2011, el denominado reglamento de extranjería, se recogen los denominados permisos excepcionales, entre los cuales se encuentra la via del permiso de arraigo. A pesar de ser denominados como permisos excepcionales, en la actualidad, derivado de la situación de crisis económica y de la dificultad de cumplimiento con las otras vías de acceso, nos hallamos ante la practicamente unica vía para que un extranjero en situación irregular consiga autorización de residencia y, en su caso, de trabajo.


A pesar de ser la manera fundamental de obtener estas autorizaciones por parte de los ciudadanos se siguen teniendo dudas sobre su funcionamiento y tramitación, razón por la que le dedico esta entrada.


En el mencionado texto legal, se denomina a este permiso, el arraigo social. Como otros permisos de estas características se exige una permanencia continuada, en este caso durante un periodo minimo de tres años en España, inmediatamente previos a la solicitud. "Continuado" significa lo que entendemos, continuado. Es decir, que no cabe ninguna ausencia del pais en dicho periodo de tiempo, por breve que sea. Si se produce dicha salida del pais, el cómputo de los tres años se iniciará de nuevo al regreso. La administración suele vincular la prueba de la permanencia a acreditar el empadronamiento, pero eso no es lo determinado por la ley y el reglamento, por lo que los tribunales admiten otros medios de prueba, si bien son rigurosos en la valoración de la misma.


Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de junio de 2010 “Debiendo insistirse en que el referido artículo 45.2  .b) exige, entre los requisitos precisos para la concesión de la autorización de residencia por razones de arraigo en el supuesto que específicamente contempla, que se acredite "la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años", no el alta ininterrumpida en el Padrón durante ese tiempo, y en el presente caso, como acertadamente concluye el Juzgador, tal requisito resultaba suficientemente acreditado con la documentación aportada por el recurrente.”


Es preciso, como en cualquier otra autorización para no comunitarios, por mandato de la ley organica de extranjería, que el extranjero no tenga antecedentes penales en España, en su pais de origen, y si ha estado en otros paises en los últimos cinco años, tampoco en ellos.


El siguiente requisito es contar con un contrato de trabajo, de duración no inferior a un año. Si nos hallamos en el ámbito agrario, caben dos contratos concatenados, con distintos empleadores y cada uno de al menos seis meses de duración. Si estamos en el caso de tener una misma ocupacion pero con varios empleadores (un claro ejemplo en el servicio doméstico), cada contrato deberá tener una duración no inferior a un año y la suma de las jornadas no deberá ser inferior a 30 horas a la semana.


Es preciso explicar, que este es uno de los supuestos más chirriantes entre normativas, pues en derecho laboral no existen contratos con una duracion de un año ni de menos (salvo el servicio doméstico). Es decir, que el contrato es indefinido (sin precisar duracion) o temporal, y el temporal tampoco tiene por qué tener una duración, al ser habitualmente indeterminado por obedecer a una obra o a una circunstancia de la producción que no se conoce en ambos casos, el tiempo que va a suponer. Esto se cubre acogiendo como clausula particular en el contrato que se presenta en el expediente de extranjería, el compromiso de que durará al menos un año.


También es necesario indicar, que existiendo desesperanza entre los inmigrantes por obtener la autorización de residencia, y en las circunstancias de crisis económica ser extremadamente dificil el conseguir un contrato, estos puedan caer en el engaño o tentación de utilizar contratos fraudulentos por no obedecer realmente a una necesidad de contratacion. Estas aventuras suelen terminar mal, dado que muchas veces por lo burdo de la confeccion del contrato y otras por que el "empresario" facilita o comercia con un elevado numero de contratos, es facil para la administracion percibir la irrealidad de la oferta de trabajo, conllevando la desestimacion de la solicitud y en ocasiones graves consecuencias para los intervinientes.


Por último, habrá que acreditar el arraigo, bien por tener vínculos con extranjeros residentes en primer grado y linea directa (ascendientes, descendientes, cónyuges o parejas de hecho registradas) o en caso de no tenerlos, por tener un denominado informe de arraigo. Es importante, aunque no se exija legalmente, que el extranjero, durante el tiempo que está en nuestro pais, haga un esfuerzo por aprender el idioma, por participar en cursos y actividades que desarrollen organizaciones cívicas o de otro tipo. Dicho informe de arraigo, podrá eximir de la necesidad de aportar el contrato de trabajo, por tener el extranjero otros ingresos (propios o de parientes).


En resumen, se trata de un proceso sencillo, pero que por las especiales circunstancias de desinformacion del colectivo de inmigrantes es conveniente que se haga con asesoramiento y orientación de un profesional para valorar cada caso concreto.

ALEJANDRO SANZ Y LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Twitter, una red social por la que tengo autentica fascinación, se ha visto sacudida esta semana, por una metedura de pata de @alejandrosanz y que podemos ver por ejemplo aqui y en esta noticia. Ello dio a una nueva versión de lo que en Twitter se conoce como #alejandrosanzfacts haciendo chanza e ironia sobre la confusión entre la fallecida Marta del Castillo, cuyo juicio en relacion a las circunstancias de su desaparicion o muerte se celebra ahora y la atleta Marta Dominguez que estuvo incursa en proceso penal sobreseido contra ella.


El comentario del cantante que contenía el error, hacía referencia a la presunción de inocencia, al manifestar acertadamente la conveniencia de no dar por culpable a quien todavía no ha sido considerado como tal por un juez. Ello lo hizo en relación al caso de Marta Dominguez, pero advertido de que lo que se estaba hablando era del otro caso, el juicio que se está celebrando actualmente contra los acusados por la muerte de Marta del Castillo rectificó y señaló en otro tweet que:


"Perdon, antes me equivoque de Marta. Creia que hablaban de la atleta.. Desde luego que un crimen como el de Marta quede sin castigo es algo que deberia avergonzar a toda la sociedad EspaÑola y hacernos reflexionar.. Un abrazo a la familia y a l@s amig@s".


Me sorprendió desagradablemente que nadie haya caído en la enorme incoherencia que contienen ambos tweets, pues en el primero, al pensar que hablaba de la atleta, el cantante se muestra fervoroso partidario de la presunción de inocencia; pero en el segundo, precisamente transmite la idea contraria, que sin condena no hay justicia, dando ya por culpables a los acusados, o al menos a alguno de ellos.


Una de las claves fundamentales que rigen el actuar de un sistema penal democrático, es que el mismo, conste verdaderamente inspirado, fundamentalmente en su aplicación practica, por el principio de presuncion de inocencia, conforme al cual, es preciso que solo pueda ser considerado como culpable, aquella persona sometida a un proceso con las garantias constitucionalmente establecidas y que en el mismo es considerada culpable, lo que supone que mientras no ocurra eso, debe ser entendido como inocente, a todos los efectos.


El Tribunal Supremo señala en relación a la presunción de inocencia que "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE  implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos  ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad".


Dificilmente podemos pelear día a día en los juzgados porque no se vulneren los derechos constitucionales y en particular la presunción de inocencia y difcilmente los jueces y tribunales pueden hacer un trabajo de construccion de garantias en este sentido, cuando la sociedad camina por un sentido contrario.


Y que mejor ejemplo, que la gran salvajada contenida en esos tweets. No la confusión entre "martas". Sino defender la presunción de inocencia para unos, pero no para otros.

LA RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR EL ARRENDATARIO ANTES DE LOS CINCO AÑOS

La facultad del arrendatario de resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento de vivienda de duración igual o inferior a cinco años sin que este haya llegado a término y sin que el arrendador haya incumplido sus obligaciones, no aparece recogida en la vigente ley de arrendamientos urbanos de 1994 ni en ninguna otra norma, por lo que tal posibilidad solo cabe introducirla por vía de pacto, pues lo contrario supondría dejar el cumplimiento del contrato a la sola voluntad de una de las partes, lo que está vedado por el art. 1256 del CC . Por tanto, en este tipo de contratos no cabe el desistimiento voluntario del arrendatario que, necesariamente, habrá de estar a lo en su día pactado o, en su caso, a las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento unilateral, voluntario e injustificado. Ello a diferencia de lo que ocurre en los contratos de duración pactada superior a cinco años, en los que expresamente el art. 11 de la LAU  prevé dicho desistimiento con las consecuencias jurídicas que asimismo se contemplan.

Es decir, que en los contratos de duracion inferior a cinco años, el arrendatario deberá cumplir con el plazo pactado y en todo caso acogerse a la posibilidad de no prorrogar el mismo y si quiere resolver el contrato, no podrá, salvo acuerdo o pacto con el arrendador. Como se expondrá más adelante, será conveniente que dicho pacto, sea recogido por escrito, para garantia de ambas partes y convirtiendose en prueba fidedigna del mutuo acuerdo de resolución.

Suele darse el caso de que en el contrato de arrendamiento se recojan clausulas que regulen este supuesto; pero de no ser así, el incumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario, faculta a la arrendadora que ha cumplido las suyas, a exigir el cumplimiento o a promover la resolución del contrato, y ello con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos  (arts. 27-1 de la LAU de 1994 y 1124 del CC). En estos casos de reclamación de daños y perjuicios, cabe que el arrendatario discuta la cuantía de los perjuicios causados y/o que el juzgado haga uso de la facultad moderadora que establece el art. 1103 del CC a la hora de fijar la cuantificación de dichos perjuicios.

Podemos citar entre otras la Sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 25 de octubre de 2006 que nos dice que 

"A propósito de si el arrendatario puede o no desistir de modo unilateral del contrato suscrito es constante la jurisprudencia menor --SSAP de Barcelona, Secc. 13.ª, de 21 de diciembre de 2004 (JURCentro de Documentación Judicial 2005\56346); de Madrid, Secc. 12.ª, de 25 de noviembre de 2004 (JUR 2005\35733) o de Murcia, Secc. 3.ª, de 8 de octubre de 2003, entre otras-- al señalar que el arrendatario carece de la facultad de desistir por su propia voluntad antes del vencimiento pactado. Ni de la Ley de Arrendamientos Urbanos (RCL 1994\3272 y RCL 1995, 1141  ), ni del Código Civil (LEG 1889\27  ) se puede obtener una conclusión distinta. En relación a la norma especial, el desistimiento por parte del arrendatario solo se encuentra previsto en el artículo 11 en relación con los contratos de duración superior a cinco años, y ejercitable una vez transcurridos los cinco primeros años del contrato. El plazo de duración será pactado libremente por las partes, de acuerdo con el artículo 9 LAU, presumiéndose celebrados por un año aquéllos que no se hubiese determinado duración alguna. La duración del contrato se configura como un elemento esencial del contrato de arrendamiento, tal como lo define el artículo 1543 del Código Civil, y por tanto la terminación adelantada del mismo supone un incumplimiento de la obligación del arrendatario, que permite al arrendador, al amparo del artículo 27.1 LAU, exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato. Las obligaciones derivadas de ese contrato para el arrendatario son, de conformidad con el artículo 1555 del Código Civil, el pago del arrendamiento y el uso de la cosa arrendada destinándola al uso pactado. Obviamente si el arrendatario renuncia al uso de la cosa al abandonar la vivienda, ello no implica que cese su obligación de pago de la renta pactada. Desde el punto de vista de la teoría general de los contratos, resulta evidente que al amparo de los artículos 1091, 1254, 1255 y 1258 del Código Civil  , los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes y obligan a su cumplimiento a ambas partes en los términos pactados, señalando además el artículo 1256 del Código Civil  que el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. De toda esta normativa se desprende sin género de duda que el arrendatario no puede desistir del contrato de arrendamiento por su propia voluntad y menos en el caso en el que no consta incumplimiento por parte del arrendador de sus obligaciones que permitiría amparar la resolución en el  artículo 1124 del Código Civil. Tal  incumplimiento, si es unilateral, genera derecho a la indemnización de daños y perjuicios con apoyo en los artículos 1101 del Código Civil y 27.1  LAU. La jurisprudencia menor ha venido interpretando como daños causados por tal incumplimiento las rentas dejadas de devengar durante el período que restaba de cumplimiento del contrato o hasta el momento en el que el inmueble hubiese sido arrendado de nuevo por el arrendador."

La manera de cálculo de la indemnización por daños y perjuicios, viene a ser por tanto el lucro que el arrendador dejó de percibir, las rentas correspondientes a los meses (o años) que quedaban de vigencia del contrato, eso sí, no cabe enriquecimiento injusto ni abuso de derecho, por lo que no se le concederá esta indemnización por el tiempo que la vivienda fue nuevamente alquilada o usada por el arrendador o un tercero con su consentimiento. 

EFECTUAR MANIOBRAS DE APARCAMIENTO: CONDUCCION A EFECTOS DEL CODIGO PENAL

Todos podemos tener claro a efectos de las conductas sancionadas por el Código Penal dentro de los delitos contra la seguridad vial, y en particular de los conocidos como delitos de alcoholemia o de conducción bajo influencia del alcohol o de otras sustancias, que el hecho de la circulación de un vehículo, por vías urbanas o interurbanas, entra de pleno dentro de la conducta mencionada, por identificarlo plenamente como conducción. Sin embargo, nos pueden entrar dudas con otras conductas, como el aparcamiento del vehículo.

Habitualmente la maniobra de aparcamiento podrá ir asociada a una previa conducción del vehículo con la expresada influencia, y de este modo, si alguien bajo influencia del alcohol se encuentra aparcando el vehículo es que muy probablemente lo habrá conducido hasta allí, por lo que pocas dudas nos quedarán sobre la comisión del tipo. Los agentes actuantes y que elaboran el atestado podrán no haberlo visto conducir hasta allí, y meramente, como sucede en ocasiones, ver una inhabitual torpeza en las maniobras de aparcamiento, motivar esto su intervención y acreditar con las pruebas la ingesta de alcohol. Podríamos pensar en el principio de in dubio pro reo, dado que los agentes no lo habrán visto conducir hasta allí, pero no debemos ser excesivamente optimistas al respecto. Con toda probabilidad nos encontramos ante un caso de aplicación de la denominada prueba indiciaria.

Sin embargo, puede ocurrir que los agentes, no observen un aparcamiento sino un desaparcamiento. Sujeto que tras ingerir bebidas alcoholicas hasta afectar su conducción, subjetiva u objetivamente por superar los límites establecidos en el artículo 379 del Código Penal, y que procede a montar en el coche, ponerlo en marcha, intentar desaparcar y ya nada más, pues es interceptado por los agentes. ¿Nos encontramos en este caso ante una comisión del delito? ¿Podemos hablar de efectiva conducción? Al fin y al cabo nos hallamos ante un delito de riesgo, el bien jurídico protegido, entre otros, es la seguridad del tráfico, y ni se ha llegado a generar un riesgo como tal ni se ha afectado a la seguridad del tráfico.

Así por ejemplo, la Audiencia Provincial de Bizkaia, en sentencia de 23 de junio de 2011 “El tipo previsto en el art. 379 del C. Penal  , describe un delito de peligro abstracto, en la medida que la realización típica no depende de la verificación de un resultado de peligro concreto para la vida o integridad de las personas, y este adelantamiento de la barrera de la intervención penal incluso a momentos anteriores a la puesta en peligro, obedece a una regla de la experiencia, empíricamente contrastada, que permite afirmar la peligrosidad inherente a determinados comportamientos. Ahora bien, aún tratándose de un delito de peligro abstracto, ha de tenerse en cuenta que, tanto la doctrina como la jurisprudencia no consideran que haya de aplicarse con un automatismo, de forma que se estimen relevantes supuestos desprovistos de la mínima peligrosidad pontencial. Por ello, y además del elemento preciso de la conducción de un vehículo a motor por una zona o lugar que determine ese peligro potencial (no una simple maniobra de aparcamiento, por una zona en la que no se circula ni hay persona alguna....), ha de constatarse que la persona se encuentra bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

Sin embargo, hay discrepancias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de julio de 2011 que expresa “El concepto jurídico de conducción se define por la doctrina como la acción que consiste en manejar los mecanismos de la dirección de un vehículo desplazándolo en el espacio. Se exige, por tanto, la puesta en marcha del motor y un desplazamiento gracias al impulso del mismo.”, claro que en este caso, la “perrería” de los agentes actuantes ayudó, al, según el atestado, esperar estos agentes a que el conductor finalizara las maniobras de desaparcamiento y accediera a circular, mínimamente, por la vía.


Incluso con menos, se ha llegado a condenar, señalando la Audiencia Provincial de Zaragoza que cabe la condena en desaparcamiento, señalando la sentencia de 27 de enero de 2010 que supone conducción pues en este caso, si bien no parece considerarlo como requisito sino que lo menciona como refuerzo del argumento, llegó a sacar el morro ", la cual dijo en el acto del juicio oral que el vehículo hacía
maniobras raras llegando a sacar el morro de su aparcamiento, no podemos llegar a otra conclusión que la
de que el acusado condujo el vehículo, pues no de otra forma se pueden calificar esas numerosas maniobras,
sacando incluso el morro del vehículo del lugar de estacionamiento." De lo que parece deducirse que también hubiera sido condenado, aun sin sacar el morro, pues en el fundamento de derecho segundo habla de que es un delito de riesgo en abstracto y no en concreto "SEGUNDO.- En cuanto a la creación de peligro, ya hemos adelantado que no es necesaria la creación de una situación de riesgo, pues el delito contra la seguridad del tráfico no precisa para su existencia de un resultado dañoso o lesivo porque es un delito de riesgo; ni siquiera precisa de una determinada puesta en peligro de los bienes jurídicos de otro sujeto determinado porque es un delito de riesgo abstracto y no de riesgo concreto. Lo único que exige es la influencia negativa del alcohol ingerido por el conductor en el sentido de verse mermadas sus facultades psicofísicas con el detrimento consiguiente de la seguridad vial que supone aumentar el riesgo objetivo para los restantes sujetos intervinientes en la circulación a consecuencia de la disminución de la capacidad del conductor negativamente influido por el alcohol. Por ello el riesgo en este caso lo constituye la sola circulación del acusado a los mandos de un vehículo a motor pese a su afectación por la ingesta previa de bebidas alcohólicas"

Existiendo desplazamiento, aunque sea mínimo se produce comisión del tipo delictivo, y por lo tanto, se condena, aunque siempre puede valorarse el caso concreto, para poder alegar en un juicio oral la inexistencia de riesgo. Como en tantas ocasiones en que nos encontramos los abogados, dificil de aconsejar al cliente, de que este entienda que es una decisión suya y normal que se genere desconcierto entre el ciudadano ante la posibilidad de sentencias aparentemente contradictorias.

EL SALARIO Y SU RECLAMACION

Escribo la siguiente entrada a petición, con el objeto de poder aclarar y simplificar algunas cuestiones relativas a la más importante preocupación de todo trabajador, cual es la de cobrar su salario y la de como actuar en situaciones de impago.

Creo conveniente en estos momentos, hacer un breve apunte sobre el sentido de la existencia del derecho laboral por el furibundo ataque que al mismo se hace de un tiempo a esta parte derivado de la situación económica. De este modo, algunos puntales básicos de una teoría clásica del mismo se ven atacados, como la propia eficacia de los convenios colectivos, por no hablar de las importantes modificaciones introducidas por las denominadas reformas laborales en aras del sacrosanto principio de mayor flexibilidad laboral.

Cada uno de los grandes campos del derecho tiene una razón de su existencia. El derecho administrativo regula las relaciones entre administración y ciudadano. El penal trata de poner limites al máximo poder del estado, el coercitivo y punitivo, y el derecho civil siempre ha tratado de regular las relaciones entre particulares. ¿Por qué la relación laboral se desgaja del campo del derecho civil y tiene un campo propio? Pues porque así como clásicamente (la practica nos dice que no es asi) el derecho civil se define como la relación entre partes en relación de igualdad, en el campo laboral, por sí, no hay tal relación de igualdad entre empresa y trabajador.

Esta idea, clave en la génesis, formación y desarrollo del derecho laboral, en mi opinión aparece actualmente gravemente diluida y el reflejo de lo mismo lo podemos ver en las utlimas reformas laborales. Si hasta hace unos años siempre teníamos claro el factor protector del trabajador en la jurisdicción social, las expresadas reformas nos hacen ver peligrar el mismo.

En relación al salario y a la reclamación del mismo, debemos en este acto dar algunas pinceladas, sin una mayor pretensión de precisión en este texto. El pago del salario es una de las fundamentales, sino la más importante, obligación o deber del empresario. Es la propia esencia de la relación laboral. Así como el trabajador se compromete a prestar un servicio productivo a la empresa, la empresa ha de remunerarlo. Con el añadido de la trascendencia de ese ingreso para la economía de la familia del trabajador.

De ahí que la legislación laboral introduzca elementos de protección para esta obligación o la propia existencia de sistemas de garantía como el FOGASA.

¿Cómo actuar el trabajador ante un caso de incumplimiento de la retribución? Lo primero que debe conocer un trabajador es el plazo máximo en que puede reclamar el salario. El plazo es de un año desde que el mismo se devengue. Transcurrido dicho plazo, el trabajador perderá el derecho a su reclamación.

¿Cómo reclamarlo? La ley de procedimiento laboral obliga a que previamente a interponer demanda laboral, el trabajador plantee una demanda de conciliación. Es un trámite preceptivo previo y que interrumpirá la prescripción señalada de un año. En Aragon, se realiza ante un órgano administrativo dependiente de la DGA, y en la practica es un mero tramite donde tenemos la posibilidad de formalizar documentalmente un acuerdo al que hayamos llegado con la empresa. Si no se llega a acuerdo, queda libre la via judicial debiendo interponer demanda ante los juzgados de lo social.

La demanda laboral iniciará el proceso laboral, en el cual, previa e inmediatamente al acto del juicio también tendremos un acto de conciliación ante el juez. De no llegarse a acuerdo, se celebrará una vista, donde como en todos los juicios, la clave es la prueba. La empresa deberá probar el pago del salario reclamado o alguna otra causa para no hacerlo, como la compensación, y colateralmente pueden caber otras discusiones, como el salario en sí, discutible si por ejemplo se han realizado tareas de superior categoría.

El acuerdo en cualquier fase, conciliación previa, o judicial, es ejecutable en caso de incumplimiento por las partes, en este caso el empresario.  Del mismo modo que cabrá la ejecución de la sentencia, también en caso de incumplimiento de la misma. En una nueva fase procesal, la de ejecución. En caso de no ver satisfechos sus derechos, y decretándose lo que se conoce como insolvencia de la empresa, el trabajador podrá acudir al FOGASA. Cabe como medidas preventivas durante el proceso, la de solicitar embargos preventivos.

Tanto para el acto de conciliación previo como para el propio proceso judicial no es obligatorio que el trabajador se valga o se sirva de profesionales, como un abogado o un trabajador social. Sin embargo, resulta conveniente la intervención de los mismos. Son numerosas las reclamaciones en conciliación mal planteadas, con cálculos equivocados. Y que decir de la propia intervención en un proceso judicial, complejo de por sí, por muy simplificado que lo sea en comparacion con otros. Cabe la solicitud del reconocimiento de justicia gratuita y la asignación de un abogado del turno gratuito, pero para ello no se deben superar por la unidad familiar unos ingresos de 1065,02 euros brutos mensuales y dicha asignación será para el proceso judicial y no para el previo de conciliación. Calcular una reclamación correctamente no es tarea sencilla y aunque pensemos que meramente podemos "copiar la nomina", la misma puede ser incorrecta, lo que muchas veces ocurre.

Una de las características fundamentales del procedimiento laboral, es que los profesionales intervinientes son muy dados a los pactos, lo cual casi siempre redunda inicialmente en perjuicio del trabajador. Voy a intentar explicarlo. La reclamación del trabajador es a máximos, es decir, reclamará lo que conforme a tablas salariales se le adeude. Nunca va a poder conseguir una cantidad superior. La empresa difícilmente va a llegar a un acuerdo en el cual quiera pagar el 100% de lo reclamado, pues para que se de eso, quedará sentada a la espera de una sentencia que la condene a dicho 100%. De este modo, los acuerdos siempre suponen una merma en las cantidades efectivamente adeudadas al trabajador, en los que prima en muchas ocasiones la garantía efectiva del cobro, es decir, el pago en metalico o como se acuerde, y lo más importante el cobro en el momento del acuerdo (o en los plazos fijados) frente a la espera hasta que haya una sentencia y la misma se cumpla o se ejecute. Actualmente desde que se interpone una demanda de conciliación pueden pasar dos o tres semanas hasta el acto y una vez este, desde que se pone la demanda judicial, pueden pasar muchos meses hasta el juicio. Luego sumemos el ejecutar la sentencia y si hay insolvencia el acudir al FOGASA. lamentablemente, este largo paso del tiempo, es una baza con la que juega el lado de la empresa.

Respecto a cuando reclamar, es decir, si es conveniente esperar un tiempo o no, lo adecuado es hacerlo cuando sumemos varios meses. Por un lado, nada impide el reclamar el primer mes impagado, pero hemos de tener en cuenta que si reclamamos un solo salario a poco que nos cobre un profesional, puede llevarse una parte importante de la reclamación, mientras que dicho efecto queda minorado si la cantidad reclamada es superior. En todo caso  es algo a decidir por el trabajador. Respecto a la cuestión de los honorarios, como en cualquie otro sector, lo más conveniente es pedir presupuesto e incluso fijar los mismos por escrito en un contrato.

Por último señalar, la posibilidad que tiene el trabajador via articulo 50 del Estatuto de los Trabajadores de extinguir el contrato de trabajo por grave incumplimiento de la empresa, conforme a su apartado b) por falta en el pago o retrasos en el pago del salario. En este caso se puede plantear la extinción del contrato con la indemnización por despido improcedente, y evidentemente, con el pago de los salarios adeudados. La jurisprudencia ha determinado que para ejercitar esta opción debemos estar ante el impago de cuatro salarios.