PRESCRIPCION Y CLAUSULAS ABUSIVAS: LA SENTENCIA DEL TJUE DE 25 DE ENERO DE 2024

 Voy a intentar explicar para dumnies la expresada sentencia, esperada por muchos porque sus efectos podían ser impactantes sobre la litigación de consumidores. Hasta tal punto que yo decía a quien me quería oir la que la litigación sobre préstamos revolving finalizaría cuando quedara clara la prescripción. Luego veremos si acerté o no. 

Que nadie espere por tanto un artículo jurídico, en aras de la comprensibilidad sacrificaré todos los bueyes técnicos que sean necesarios en el altar de la entendibilidad.

Si te parece muy largo siempre puedes ir al final. Pero si quieres entenderlo, leelo entero.

¿QUE ES LA PRESCRIPCION?

Como no todo lector tiene estudios de Derecho explicaremos simplificadamente que el instituto de la prescripción tiene un sentido de seguridad, saber que a partir de un determinado momento algo no se te puede reclamar. En Derecho común (las cuestiones prejudiciales tienen como particularidad que se plantean desde el derecho foral catalán) la prescripción general civil se modificó en estos últimos años para pasar de 15 a 5 años.

Pasado el plazo no puedes reclamar. Aunque la prescripción, en derecho común, se puede interrumpir y volver a iniciarse el cómputo de cinco años desde cero.

Anticipo ya que una de las claves de la discusión de la prescripción (en cualquier supuesto que se plantee) es el inicio del cónputo de dicho plazo. Es decir, ¿desde cuando empezamos a contar la prescripción? Y en general los elementos clave para determinar dicho inicio van a ser:

- desde que sabes lo que puedes reclamar. Es decir desde que se ha concretado definitivamente el daño.

- desde que sabes que puedes reclamar. Porque igual algo tarda en manifestarse (o spoiler, no sabes que puedes reclamar)

- desde que puedes reclamar. Porque a veces no se puede inmediatamente.

Así en el tema que nos ocupa, una de las controversias clásicas viene siendo si el cómputo es desde que se declara la nulidad de la cláusula abusiva, o desde que se concretó el daño, por ejemplo cuando se pagaron los gastos hipotecarios.

¿QUE ES EL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD?

El derecho interno o nacional no puede colisionar con el Derecho de la Unión (europeo) que es preferente. El principio de efectividad en materia de consumo supone que el derecho interno no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión.

LA PRESCRIPCION EN LAS SENTENCIAS DEL TJUE. PRIMERA PARTE DE LA CUESTION PREJUDICIAL.

Ya con anterioridad el TJUE indicaba que no es contrario al Derecho de la Unión que se diferencie entre dos aspectos, la acción de nulidad y la acción de restitución y que tengan plazos diferrentes.

Y es que en nuestra jurisprudencia ya había quedado (más o menos) claro que se diferenciaba entre dos acciones, la de nulidad que es imprescriptible y la de restitución que tiene la anteriormente indicada prescripción (5 años).

Con un ejemplo se entenderá mejor, y precisamente con los casos de las cuestiones prejudiciales. Los gastos hipotecarios y la consideración de los mismos como clausulas abusivas. Si accionas para que se consideren abusivos, el efecto es la nulidad de las cláusulas por abusivas. Y la acción de nulidad no tiene plazo de prescripcion. Pero esa nulidad tiene unos efectos económicos, la devolución del dinero pagado. Que sí que tiene plazo de prescripción. 

Durante un tiempo pudo tener sentido no interponer ambas acciones a la vez, hasta cuando se determinó claramente y sin dudas qué era abusivo y qué no, qué gastos hipotecarios se devolvían. Desde que esto está claro, en mi opinión no tiene sentido y es una mala práxis y poco ética de algunos despachos de abogados a quienes en mi opinión no les interesa verdaderamente el interés del cliente (recuperar el dinero) y que prefieren dividir las acciones buscando varios procedimientos y lucrarse cobrando costas del banco en cada procedimiento. Que es una mala praxis lo ha dicho ya algún colegio de abogados y en este enlace tienes un ejemplo.

No nos desviemos del tema. Como digo el TJUE había indicado que dicha interpretación no contravenía el derecho de la Unión (sentencia 10-6-21 BNP Paribas) ni el hecho de que haya un plazo de prescripción para reclamar (misma sentencia)

El TJUE ya en dicha sentencia había dicho que para analizar la colisión del principio de efectividad con el plazo de prescripción habría que acudir a la duración del plazo, el modo de aplicación y también al inicio del cómputo del plazo.

En relación a la duración del plazo, el mismo ha de ser suficiente para poder reclamar para no afectar a dicho principio de efectividad. Remarca la sentencia que aquí comento que "tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase"

Y es que analizandose si basta con el cómputo desde la fecha de pago como fecha de finalización de efectos de la cláusula que es declarada abusiva, el TJUE indica que dicha interpretación es contraria al derecho de la Unión porque el consumidor no solo debe ser conocedor de los hechos (pago) sino también de la valoración jurídica (sus derechos) y desde ese momento inicir el cómputo para poder cumplir el principio de efectividad. Donde va a estar la discusión tras esta sentencia es precisamente en relación a este concepto de la valoración jurídica, donde habrá que insistir que en ningún momento está diciendo que desde la declaración de nulidad.

Quedémonos con la respuesta: el cómputo no debe realizarse desde la materialización de los daños (pago de los gastos) sino que es obligatorio que el consumidor conozca la valoración jurídica de los hechos (¿abusividad? ¿posible abusividad? ¿abusividad declarada con nulidad?).

SEGUNDA CUESTION PREJUDICIAL

La segunda parte, enlazando con el final de la primera es, dado que ha de iniciarse el cómputo cuando el consumidor conozca la valoración jurídica, se plantea si dicho conocimiento se entiende desde que ha habido una jurisprudencia que ya ha fijado dicha valoración jurídica.

Y es que lo que se planteaba en la jurisprudencia nacional era iniciar el cómputo desde una determinada sentencia que ya dejaba clara la cuestión. Y presuponer que dicha jurisprudencia era conocida por todo consumidor (esta es la explicación a esos videos de tik tok y anuncios que seguro que has visto diciendo que habia que reclamar antes de una deteminada fecha de este enero, interpretación incorrecta además, pues al menos serían 82 días más por la suspensión de plazos durante el estado de alarma de 2020).,

La sentencia del TJUE inicia su analisis recordando que el consumidor está en situación de inferioridad frente al profesional tanto en negociación como información, y en relación a la información tanto antes del contrato como después de la celebración del mismo.

Lanza una (inncesaria) puyita, recordando a las entidades financieras que ellas sí que saben que hay clausulas abusivas y que (perdonenme la expresión) devuelvan las perras, pero que no cabe presumir que el consumidor conozca la jurisprudencia por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

Y así resuelve que no "puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

CONCLUSIONES

   - En relación a las cuestiones prejudiciales sobre gastos hipotecarios el cómputo del plazo no es desde que se materializa el daño (pago) sino desde que el consumidor tiene la valoración jurídica que le permite saber que puede reclamar.

- que no puede considerarse que el consumidor sabe que puede reclamar desde que se ha producido una determinada sentencia / jurisprudencia

OPINIONES

    - El TJUE NO DICE QUE EL INICIO DEL COMPUTO DEL PLAZO SEA DESDE LA DECLARACION DE NULIDAD. Y lo pongo en negrita y mayúsculas porque ya empieza a decirse por ahí.

    - Que es para mi el conocimiento de la valoración jurídica del consumidor. Recordemos que hemos de ir al concepto de consumidor medio, normalmente informado y razonablemente perspicaz. Y para mi es innegable que el consumidor medio sabe que se puede reclamar en relación a gstos hipotecarios. Y que dicho concepto no exige que conozca con absoluta exactitud cuales en concreto, si necesita o no facturas, o como distinguir la cláusula en el contrato, porque precisamente no se exige todo eso al consumidor y tiene / tendrá una asistencia técnica. Y que es innegable también la enorme cantidad de información al respecto a su alcance para estar "normalmente informado".

    - Que la sentencia en conjunto supone en este momento un fuerte impacto para las entidades financieras y la litigación sobre cláusulas abusivas. Existiendo en la jurisprudencia una fecha de inicio para el cómputo de la prescripción, y además un criterio (una jurisprudencia relevante y consolidada) extraible a otras lititaciones (como la revolving), esto desaparece y tenemos una incertidumbre nuevmente sobre el inicio del cómputo..

    - Que aunque suponían algo de equilibrismo jurídico, no era mala idea la de fijar algunas sentencias como inicio del cómputo pues ciertamente las mismas han podido influir en disminuir o aumentar la litigación sobre estas cuestiones y por tanto no es exagerado decir que sí que eran conocido generalmente los efectos de las mismas.

    - Que ciertamente el consumidor (ese consumidor medio del que habla la normativa, razonablemente informado) conoce la posibilidad de reclamar. Aunque sea oyendo campanas.

    -  Que aunque muchos van a lo gordo (el final de la sentencia del TJUE) y no a los matices, en mi opinión sigue habiendo partido, lo que ocurre es que hay que cambiar la estrategia y se va a seguir planteando la prescripción, solo que habrá que buscar otra manera de considerar ese conocimiento del consumidor y no exclusivamente presumirla por la jurisprudencia, aunque tampoco se niega que la jurisprudencia pueda ser un elemento más para tener en cuenta el conocimiento de la valoración jurídica.

    - Que aunque ha habido cierto vapuleo las entidades financieras han salido vivas. El golpe mortal hubiera sido si la prescripción se contaba desde la nulidad (algo que en nuestro ordenamiento no debería ocurrir pues eso supone que la prescripción dejaría de existir en la práctica, pero esa es otra historia).

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Si quieres que sea tu abogado en estos casos (en un lado u otro del campo) me tienes en Acher Legal.

ESCRIBIR O NO ESCRIBIR. ESA ES LA CUESTION

    Vuelvo a este blog que tengo muy abandonado por dos motivos, que tienen su conexión.

    El primero se debe al amigo Emilio Aparicio en el que en esta entrevista dice lo que pueden leer en la misma y que aquí les pongo en captura de pantalla

    He de reconocer que me hizo mucha ilusión el tener el honor ex aequo de haber ayudado a canalizar la motivación de Emilio, uno de los mejores abogados de derecho administrativo de este país, pozo de sabudiría jurídica y paciencia, estudioso y metódico. Vamos, que no se parece en mucho a mí jjj.

    A él le corresponde todo el mérito de tener un excelente blog donde vuelva su amor por esa disciplina del Derecho.

    El segundo motivo es que tengo que rellenar el cuestionario de una entrevista para la misma web y en el que precisamente se me obliga a reflexionar sobre el por qué escribía que también es una manera de reflexionar sobre el por qué no escribo.

    Sin efectuar la debida reflexión, son muchos años los que hace que desemboqué en el mundo blogger y creo tener clara cual es la razón o la principal de las razones tanto del citado desembarco como del actual repliegue. Que no es otra que la motivación.

    Una de los ascpectos más difíciles y complicados de tener un blog es la necesaria disciplina para tener una constancia. Un blog es como ese jardín que mientras lo cuidas es bonito al a vista, gratificante para el que está en él y que disfrutas con su mera estancia y contemplación, Un jarín en el que el jardinero vuelca su manera de ser, sus gustos estéticos y su estado de ánimo.

    En el momento en que dejas de cuidarlo, se marchita, se seca y poco a poco se muere. Claro que aunque lo cuides o lo riegues de vez en cuando también el jardinero se pregunta si merece la pena el esfuerzo de cuidarlo si nadie acude a él ni lo contempla.

    Porque, ¿acaso seguimos leyendo? ¿que buscamos en los blogs? Si es que alguien busca algo en el blog. Nos hemos convertido en buscadores de la satisfacción rápida y pronta, a ser posible sin mucho aderezo y envoltorio. Queremos encontrar algo rápido y llevarnoslo a otro sitio. Y en esas necesidades lo visual, los videos, son mucho más valorados.

    Lo cual nos lleva nuevamente al inicio, a la esencia, para qué escribir si no es para uno mismo, en una especie de onanismo de letras. Y nos llena volcar esa reflexión si no hay quien la recoja? Y una recogiendola si no tenemos el eco de la misma.

    Quizás añoremos en estos mundos digitales, el placer de encontrar una botella en la playa con un mensaje dentro.

REVOLVING Y USURA ¿COMO SABER CUANDO HAY USURA? SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15-2-23

 Importante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023. E insistiré varias veces en su explicación en que es una sentencia de pleno. Clara-mente que diría Shakira manda un mensaje que veremos si recogen las Audiencias Provinciales y juzgados de instancia: el contrato revolving es válido y la usura ha de ser aplicada de manera excepcional.

Y es que como expresó el que fue justicia de Aragón, como fiscal en juicio en el que yo era acusación particular, el derecho es sentido común. Y así es y así debía ser. Y es sentido común que si un contrato (el revolving) está permitido por las autoridades financieras el mismo es valido y no debe ser demonizado y anulado sistemáticamente por entenderlo nocivo y tóxico (¿han calculado ustedes los intereses que van a pagar por su hipoteca? haganlo y luego me cuentan). Y es de sentido común que la ley de usura, la ley Azcarate obedecía a un contexto muy específico y pensaba en unos supuestos tambíen que no se corresponden con las entidades financieras sometidas a regulación, y que por tanto la aplicación de la ley de usura es excepcional (y aquí dejo escrito de cara al futuro de que el negocio de los pleitos masa amenazará a la citada ley de usura y de persistir provocará su reforma).

Para ponernos en situación tienen estas entradas donde he explicado tanto lo que es el crédito revolving como alguna de las previas sentencias del Tribunal Supremo (y tanta entrada en proporción a tan poca publicación en el blog tiene una explicación también de sentido común, llevo muchos de estos casos). Aquí sobre la reclamación de nulidad de tarjeta revolving, sobre el Tribunal Supremo en la sentencia de usura en revolving de 2020 y sobre una sentencia sobre usura para contratos anteriores a 2010 de 2022.

Pues bien, para el lector que no quiere ir a esas entradas reproduciremos sintéticamente la evolución de estos últimos ya 8 años, el Tribunal Supremo estableció en el año 2015 que no eran necesario que el deudor prestatario hubiera aceptado el préstamo a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (las llamadas circunstancias subjetivas) y que era suficiente con que el interés fuera notablemente superior al precio del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso. En el año 2020 precisó (no lo suficiente) a qué parámetro acudir para saber ese precio del dinero diciendo que en el caso revolving (y en todos) a comparar con el producto más específico y parecido posible. Y como las tablas TEDR del Banco de España solo recogian esta información del 2010 en adelante y había un vacío para los contratos anteriores en dos sentencias de 2022 dijo que no se podía acudir a comparar con los tipos medios de préstamos al consumo.

Recapitulando, acudir a la TAE del contrato, año de contratación, tipo medio del mismo producto (o más parecido) en el año de contratación y comparar.

Y en el festival de la comparación teniamos a las Audiencias Provinciales haciendo lo que les da la gana, permitaseme la expresión, e incluso hasta la barbarie de que en Zaragoza dos secciones declaren usurario contratos con TAE inferior al tipo medio inventandose algo que descartó rotundamente el Tribunal Supremo en 2012, que la ley de usura habla de diferentes supuestos de usura. Pues no. Pero ahí están.

SITUACION ACTUAL TRAS LA SENTENCIA DE 15-2-23

1. Sobre la comparación con el TEDR del boletín estadístico del Banco de España para los contratos de 2010 en adelante.

Como ya ocurriera con la sentencia de 4 de marzo de 2020, y como recientemente ha advertido el Banco de España, al comparar con el TEDR debe ser tenido en cuenta que el mismo no incluye comisiones y otros gastos que sí incluye la TAE y que si se incluyeran en el TEDR sería superior. Y esta cuestión debe ser tenida en cuenta en el momento de efectuar la comparación.

    Al hacer la comparación debemos incrementar el TEDR en el equivalente a los gastos y comisiones que no incluye. Pero nos dice la sentencia que esto es pecata minuta y que lo verdaderamente relevante es lo que expresamos a continuación.

2. Reitera que la usura requiere que el interés pactado no sea superior sino NOTABLEMENTE superior.

Y nuevamente el sentido común. Y es que NOTABLEMENTE es eso, notablemente, no un incremento del 10, 15 o 20 por ciento como hacen muchas audiencias provinciales.

3. Criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales

En esta sentencia, el Pleno del Tribunal Supremo recoge su voluntad de intención de fijar un criterio objetivo para el análisis de usura, que no se había realizado con anterioridad, pues “la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico”

Así que NOTABLEMENTE son SEIS PUNTOS PORCENTUALES a añadir a ese tipo medio.

Para los contratos anteriores a 2010 que no tenemos esos TEDR del Banco de España nos da una guía interpretativa al expresar que “Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.”

En resumen, en todos los contrarots. aunque sean contratos anteriores a 2010, el criterio que establece el Tribunal Supremo en sentencia de pleno es común para los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en 6 puntos porcentuales para que haya usura “En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.”

EJEMPLOS

Como el TEDR en 2010 era 19,32 para ese año y los anteriores podremos tomar como referencia 25,32% (19,32+6) lo que esté por debajo no será usura y lo que esté por encima sí.

En el año 2017 el TEDR fue 20,80% así que en este caso sería 26,80%

Aún así seguiremos teniendo que estudiar caso por caso, pues el TEDR ha de ser incrementado en los gastos y comisiones que no incluye, se puede acudir a un tipo medio por mes de contratación (y no por año), etc, pero como línea de referencia tenemos una mayor claridad.

CONCLUSIONES FINALES

Como tantas veces digo huye de quien te garantice que esto está ganado seguro y de esas plataformas o despachos masa que estoy convencido que ni informan correcta ni suficientemente al demandante.

Dudo mucho que esta sentencia se implante inmediamente en las Audiencias Provinciales habida cuenta del desmadre que existe en la actualidad, veremos el tiempo que cueste que se homogeinice la respuesta en usura.

La litigiosidad de estos productos se va a trasladar a la nulidad por falta de transparencia y abusividad, aspecto que es mucho menos objetivo y que dependerá de cada juzgado.

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PRESCRIPCION DE RECLAMACION DE CONSUMIDOR STJUE 8-9-22

La sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2022 no aporta muchas novedades en mi opinión, se remita a repetir cuestiones ya expresadas en su jurisprudencia. A veces me compadezco de los integrantes del TJUE deben tener la sensación de que no se les escucha y espero que tengan terapia pagada.

Resuelve diferentes cuestiones acumuladas, si bien solo voy a incidir en una, la prescripción. Respecto a las otras reitera como digo cuestiones ya expuestas en relación a los efectos de nulidad de cláusulas, pervivencia del contrato o posiblidad (más bien no, o mejor dicho muy reducida) de complementar cláusulas anuladas con derecho supletorio interno, también de integrarlas por los jueces que esto ya deberíamos saber que no.

PRESCRIPCION

La prescripción es una institución jurídica que establece un límite para el ejercicio de acciones. El principio de efectividad de la defensa del consumidor supone que el consumidor no ha de tener obstáculos para defenderse.

La cuestión prejudicial analiza como encaja el instituto de la prescripción con el principio de efectivdad sobre todo cuando hablamos de contratos de muy larga duración, incluso superior al propio plazo de prescripción. En el caso que llega al TJUE se trata de un préstamo hipotecario a 30 años siendo la prescripción en el código civil polaco de 10 años.

La literalidad de la cuestión prejudiciales es la siguiente:

"85      Mediante esta cuestión, el tribunal remitente desea que se dilucide, en esencia, si, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

LA PRESCRIPCION ES UNA CUESTION DE DERECHO INTERNO

Recuerda el Tribunal que a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance).

 Por lo que se refiere al análisis de las características del plazo de prescripción este análisis debe referirse a la duración de tal plazo y a las modalidades de su aplicación, incluyendo el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo (sentencia BNP Paribas Personal Finance, antes citada).

En este punto el Tribunal remarca una cuestión que en estos momentos está en controversia ante nuestros tribunales. La diferencia entre la acción de nulidad y la acción de restitución.

    - Así el TJUE ha considerado que una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre este y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (caso BNP Paribas Personal Finance),

- pero también ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (mismo caso BNP Paribas Personal Finance,).

PRESCRIPCION Y PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD

El TJUE nos indica que la existencia de un plazo de prescripción de las acciones de carácter restitutorio no es por sí mismo contrario al principio de efectividad, es decir es compatible con el mismo. Eso sí, siempre que la citada prescripción no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva. (mismo caso BNP Paribas Personal Finance)

El plazo

El plazo de prescripción puede ser uno de estos elementos que dificulten el ejercicio pero el TJUE ya se ha pronunciado con anterioridad validando plazos de tres y cinco años para el ejercicio de acciones restitutorias (momento para recordar que actualmente en España son 5 años) (caso BNP Paribas Personal Finance)

El Tribunal entiende estos plazos (10 años en el caso enjuiciado) como "un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual."

El inicio del plazo

El TJUE entiende que es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. De ahí que se produza la adhesión al contrato y también el desconocimiento de que alguna de las cláusulas pueda ser abusiva.

Esto además en el caso de contratos de crédito que se ejecutan durante periodos de tiempo prolongados. Y analiza que ocurre si el cómputo del plazo de prescripción es con cada pago efectuado por el prestatario.

Así el TJUE expresa en esta sentencia que en estos casos "no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de cláusulas que contravienen la citada Directiva"

Así que el TJUE ve un riesgo en el modo en que la jurisprudencia nacional (interna de cada país) determina el cómputo de dicho plazo (el inicio del cómputo de dicho plazo) pues si se acude a cada uno de los pagos puede ocurrir que el consumidor en ese momento no se encuentre en condiciones de ejercitar sus derechos. Y es entendible, añado yo, que el consumidor tenga dificultades para saber que puede estar corriendo la prescripción mientras el contrato aún no ha finalizado.

El TJUE reitera lo que dijo en el caso BNP Paribas Personal Finance que ya hemos mencionado varias veces: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase".

Finaliza concluyendo que "a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Lo importante es por tanto que el inicio del cómputo será cuando el consumidor estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de ésta.

Como digo, esta cuestión está planteandose en los Tribunales Españoles alguno de los cuales está tomando como solucion ubicar temporalmente este momento en que un consumidor estaba en condiciones de apreciar o conocer que una determinada cláusula fuera abusiva atendiendo a criterios como litigiosidad sobre la cláusula, información pública y notable sobre una determina sentencia que así lo declara, etc.

CONCLUSIONES

       - Conforme al Derecho de la Unión cabe diferenciar entre una acción de nulidad imprescriptible y una de restitución prescriptible

    - Un plazo de 5 años como es el del Derecho español no se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

    - Para cumplir con el principio de efectividad no se debe acudir al momento del pago para el inicio del cómputo del plazo sino al momento en que el consumidor estuviera en condiciones de de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta.

UNA SENTENCIA SOBRE REVOLVING (TRIBUNAL SUPREMO 4-5-22) QUE AFECTARA POCO A LA LITIGIOSIDAD

La reciente sentencia del Tribunal Supremo deja pasar la oportunidad de alumbrar una de las cuestiones que son más necesarias en este momento cual es el establecer unas reglas objetivas para considerar el interés del préstamo revolving como notablemente superior a los efectos del análisis de usura y de esta manera centrar la cuestión que en estos momentos es variable según el territorio judicial en que nos encontremos dada la diversidad de planteamientos de las Audiencias Provinciales.

(Sobre qué es un préstamo o tarjeta revolving escribí esta entrada en 2019)

En el año 2020 hubo una importante sentencia del Tribunal Supremo (que expliqué en esta otra entrada), en resumen la trascendencia de la misma fue establecer con qué hacer la comparación para analizar si estábamos ante un interés notablemente superior. Aconsejo la lectura de la misma para mayor comprensión y no repetirme y alargar innecesariamente esta entrada pero en resumidas cuentas, para el análisis de usura debemos acudir al año de contratación y a la TAE del contrato en ese momento y acudir a las tablas TEDR del Banco de España (capítulo 19.4) en su columna más específica o similar al producto cuyo análisis de usura hacemos, en este caso "tarjetas de crédito y tarjetas revolving". 

Sin embargo si vemos dicha información solo existe desde el año 2010. Así que los contratos anteriores tenían una notable inseguridad jurídica en su análisis de usura. El demandante, ante la ausencia de dicha información pretendía la comparación con los préstamos al consumo, con medias mucho más bajas y las entidades defendían que había un histórico de media entre el 20-21% y que debía entenderse que así ocurría con anterioridad, todo esto último con mayor o menor esfuerzo probatorio.

EL PRIMER EFECTO DE LA SENTENCIA: EL ANALISIS DE LOS CONTRATOS ANTERIORES AL AÑO 2010

Un efecto indiscutible de la sentencia es que indica que la media histórica de los préstamos revolving ha estado siempre en el 20-21% llegando a hablar de intereses mucho más elevados como el 24, 25 o 26.

El contrato que se discute en el caso concreto es un contrato del año 2006 con una TAE del 24,5%. La Audiencia Provincial de la que deriva el caso entiende en su sentencia que en fechas próximas a la contratación estos productos se comercializaban con uno interés de más del 23, 24, 25 y hasta el 26, porcentajes que se mantienen en la actualidad.

Es importante destacar que el único motivo del recurso de casación se ciñe a que el análisis de usura se realice con comparación a los tipos medios de préstamo al consumo no al de tarjetas "pues una tarjeta de crédito revolving es una tarjeta de consumo".

Como esta cuestión fue resuelta en la sentencia de 4 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo no ve motivo para apartarse de esta cuestión. Es más, reitera y deja absolutamente claro que "no puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que deba emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving". Blanco y en botella. No se debe acudir en la comparación al general de los créditos al consumo.

Como los hechos fijados en la instancia indican esas TAEs de los productos comercializados en esas fechas no se considera usurario. Esta será por tanto una cuestión capital, la acreditación de este extremo. Entiendo que para ambas partes, demandante y demandada ante la ausencia como he dicho con anterioridad de esta referencia en la tablas del Banco de España.

EL SEGUNDO EFECTO DE LA SENTENCIA: ¿HA ELEVADO SIN DECIRLO EL LISTON DE "NOTABLEMENTE SUPERIOR AL 24,5%"?

Precisa en esta sentencia el Tribunal Supremo que en relación a su sentencia de 2015 en aquella se analizaba la decisión de considerar por la Audiencia Provincial como no excesivo un interés que superaba el doble del tipo fijado como comparación y no discutido en el recurso. Esto es importante pues si se hubiera discutido la solución podía ser otra. Allí no se trató el elemento de comparación dado que no se discutió.

Acudiendo a la sentencia de 2022 indica que la Audiencia Provincial no ha vulnerado ni la ley de usura ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo al considerar no usuraria una TAE del 24,5% "dado que el interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que comparte características". La redacción no aclara la controversia por las razones que doy a continuación:

- ¿Cual es el tipo medio? Dado que no se indica y solo se habla de que se comercializaban en 23, 24, 25 y hasta 26.

- ¿Cuando habla de interés de la tarjeta próximo al medio está confundiendo con la TAE? Pues habitualmente el tipo de interés es inferior a la TAE y en su sentencia de 2020 hablaba de comparar la TAE no el interés.

Lo cierto es que una cosa es fuertemente defendible. Una TAE del 24,5% no es usuraria en el año 2006, así que sí que podemos defender que esa referencia puede ser hacia donde orientar la brújula del análisis de usura.

¿REDUCIRA LA LITIGIOSIDAD?

Entiendo que no dado que al no dar parámetros objetivos y no ser abiertamente clara como he indicado más arriba en el análisis de usura, la controversia sigue máxime con las importantes diferencias que existen en este momento al comparar los criterios de las diversas Audiencias Provinciales. Así que probablemente se frene hasta que se resuelvan los recursos en trámite y vayamos conociendo si esto supone modificación en estas posiciones.

Por otra parte creo que para algunas plataformas y despachos que son más negocios mercantiles (el negocio de las costas) que despachos de abogados y donde muchas veces el interés del contratante de la tarjeta revolving se diluye en el interés de mejorar la cuenta de resultados de los citados, no evitará que se mantenga la litigiosidad si bien orientada a otros aspectos no relacionados con la usura.

CONCLUSION

Debo ser crítico con el Tribunal Supremo en el sentido de que ha dejado pasar una oportunidad para aclarar el análisis de usura si bien por parte del mismo se escudará en el concreto motivo de la casación. 

ALGUNAS REFLEXIONES (NO SOLO JURIDICAS) SOBRE LA SENTENCIA DEL TJUE 7-4-22 SOBRE LIMITES EN TASACIONES DE COSTAS

La sentencia del TJUE de 7 de abril de 2022 me da la oportunidad de expresar unas cuantas reflexiones, no todas ellas jurídicas, derivadas de la lectura de la misma.

ANTECEDENTES

Para entender bien esta cuestión, o donde se enmarca esta sentencia, la misma se encuadra dentro de la actual litigiosidad en lo denominado como derecho bancario o de consumo, derechos donde en los últimos años han florecido por arte de magia los expertos y despachos que se dedican a ello. La elevada litigiosidad en determinados productos financieros a hecho que acudieran como en la fábula multitud de moscas (despachos de abogados) a la miel (de las costas) sin que hasta el momento hayan muerto golosas.

Suelo pronunciarme desde hace años (no recuerdo si previamente en este blog y si no lo he hecho ya tocaba) de manera negativa sobre el modelo de negocio de ir a costas por el cual se ve al consumidor como el propietario de un pleito que se va a ganar con mucha probabilidad y que por tal razón habrá condena en costas. De este modo se oferta a dicho consumidor llevar el pleito gratis y el abogado cobrará su trabajo de las costas del vencido. Sobre esta variante que no siempre es tan pura se edifican contratos por los cuales se cobra un fijo o un porcentaje del dinero recuperado. Si no eres del gremio te sonará alguna publicidad en este sentido.

El tema es que, sintéticamente, la condena en costas lo que busca es que el demandante (no el abogado del demandante) vea recuperado el dinero invertido en su pleito (costes entre los cuales se encontrará y será el principal el del abogado). Lo que ocurre es que se ha visto el negocio derivado de que aprovechando la normativa procesal se puedan buscar condenas en costas de un elevado importe. De este modo el que ha perdido el pleito no solo deberá satisfacer al demandante (en este caso) sino que además pagará una elevada cantidad de dinero al abogado del mismo, cantidad que no se corresponde en absoluto con los gastos reales del pleito.

Así existen sentencias previas del TJUE que indican que el consumidor ha de ver posibilitado litigar y esto implica que si afrontara los costes del proceso se vería frenado en su posibilidad de actuar contra clausulas abusivas. Pongamos por ejemplo que una cláusula de un contrato es abusiva y que su aplicación ha perjudicado en 30 euros al consumidor. ¿qué consumidor interpondría un juicio y costearía abogado y procurador por 30 euros? Para que esto no pase, el TJUE indica que los gastos del proceso han de ser a costa de la empresa que ha puesto la cláusula abusiva. Esto es perfectamente entendible. Y lo comparto.

En las cuestiones prejudiciales planteadas en la sentencia que da pie a estas reflexiones lo que se plantea es que en las tasaciones de costas se presentan unas propuestas de minutas (que no facturas pues no han sido pagadas) de un elevado importe que pueden verse reducidas por los Criterios de los Colegios a efectos de tasaciones de costas (los antiguos Criterios de Honorarios maquillados para esquivar a la Comisión Nacional de los Mercados y de Compentencia) o por el propio juzgado (letrado de la administración de justicia y magistrados) pues existen suficientes resoluciones del Tribunal Supremo (y de ahí para abajo) diciendo que la fijación de estas costas debe obedecer al interés económico del pleito y al trabajo efectivamente desarrollado. Pero claro, estamos hablando de decenas de miles de procedimientos de este tipo (sin exagerar) y de una amplia variedad de criterios y de resoluciones con esta cuestión.

Así que lo que se plantea en esta cuestión es si la limitación de las costas choca con el Derecho de la Unión, lo que me lleva a ...

PRIMERA REFLEXION: ¿QUE NECESIDAD HABIA DE PLANTEAR ESTA CUESTION PREJUDICIAL?

Sigo con la duda. Y es que como indica el TJUE en la sentencia se trata de una cuestion eminentemente procesal y por tanto de Derecho interno y no contemplada en la Directiva. Si bien acaba siendo una cuestión admitida finalmente, pero solo en lo atinente a si se ve afectado el principio de efectividad.

¿Siendo por tanto una cuestión eminentemente procesal, que buscaba el magistrado que planteó esta cuestión? ¿era consciente de los efectos que podia haber generado? ¿Buscaba algún efecto concreto?

SEGUNDA REFLEXION: LA IMPORTANCIA DE QUE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES ESTEN BIEN PLANTEADAS

Veamos la primera de las cuestiones que dice literalmente y pongo en negrita lo que me interesa destacar:

"Se precisa determinar si la interpretación jurisprudencial de los artículos 251, 394.3 y 411 de la LEC que efectúa el Decreto de 1 de octubre de 2019, según la cual se asimila cuantía procesal a interés económico del pleito y, consiguientemente, propicia una reducción de los honorarios que ha pagado el consumidor a su abogado, tomando como base una suma fija (18 000 €), determinada legalmente únicamente para la cuantía inestimable y no para la cuantía indeterminada, se opone a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva [93/13], al no poder restablecer al consumidor en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula, pese a existir a su favor la declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula, y al no remover un requisito procesal no razonable relacionado con una limitación de los gastos, remoción que garantizaría al consumidor los medios más adecuados y eficaces para el legítimo ejercicio de sus derechos."

Vemos como se plantea si choca con el derecho de la Unión una interpretación en un supuesto muy concreto que no es la generalidad de los que planteados pues si observamos la previa exposición del derecho interno, en la misma se indica como hay una corriente jurisprudencia (que no es esta interpretación) que acomoda la cuantía al interés económico del pleito y efectivo trabajo realizado y aquí la acomodación de la cuantía es a lo que indica el artículo 394.3 de la LEC que es 18000 euros para la cuantía inestimable.

Pero es que además en la cuestión se indica que son "honorarios que ha pagado el consumidor a su abogado". Pero es que como se infiere del parágrafo 30 la entidad financiera aceptaba paqar 7018 euros cantidad superior al precio fijado en la hoja de encargo de 1200 euros. Lo expresado por tanto en la cuestión prejudicial que se plantea es incorrecto y muy sospechoso si lo ponemos en relación con la siguiente reflexión.

Y es que el matiz de si se cubre el dinero que ha pagado el consumidor (que en este caso todavía no habría pagado con toda seguridad) es importante si nos fijamos en la posterior respuesta que da el TJUE a las cuestiones prejudiciales.

TERCERA REFLEXION: ¿A QUE SE DEBE LA TENDENCIOSIDAD DE LA REDACCION DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES?

Vean la segunda cuestión prejudicial:

"Si el artículo 394.3 de la LEC, por sí mismo, se opone a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva [93/13] y hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio judicial de los derechos que dicha Directiva concede a los consumidores, al suponer la limitación que impone dicho artículo al consumidor, en términos de tener que asumir parte de sus propias costas procesales, que no se pueda restablecer al consumidor en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula, pese a existir a su favor la declaración judicial del carácter abusivo de la misma, y al no remover un requisito procesal no razonable relacionado con una limitación de los gastos, remoción que garantizaría al consumidor los medios más adecuados y eficaces para el legítimo ejercicio de sus derechos."

¿No les parece tendencioso en la cuestión prejudicial que se exprese de tal manera?:

    - "hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva concede a los consumidores"

    - "al suponer la limitación que impone dicho artículo al consumidor" Ya está indicando en la pregunta la respuesta"

    - "en terminos de tener que asumir parte de sus propias costas procesales". Como digo eso no es verdad en todos los casos

    - no restablecer al consumidor en su situación de hecho y de derecho

    - "no remover un requisito procesal no razonable" El propio juzgado indica que el artículo de la LEC no es razonable

    - "remoción (del artículo que limita las costas) que garantizaría al consumidor los medios más adecuados y eficaces para el legítimo ejercicio de sus derechos".

En serio, ¿podía redactarse con mayor tendenciosidad?

CUARTA REFLEXION: DE LA IMPORTANCIA DE PERSONARTE Y PARTICIPAR EN LA CUESTION PREJUDICIAL.

En la sentencia se hacen diversas referencias a los planteamientos y argumentos vertidos, sobre competencia, admisibilidad y otras aclaraciones tanto por el Gobierno como por la entidad financiera Caixabank parte del proceso. Ninguna hay sobre la parte actora o abogado del consumidor, y si no la hay es porque no ha intervenido.

Es más, de la lectura de la misma creo que la presencia de las citadas alegaciones han sido coadyuvantes en el resultado definitivo de la sentencia. 

QUINTA REFLEXION:    DE COMO SI INTERVENIMOS EN UN PROCEDIMIENTO TENEMOS QUE TENER CLARO QUE LOS EFECTOS PUEDEN EXTENDERSE MAS ALLA DEL MISMO

Y esto es un tirón de orejas hacia el abogado del demandante que como hemos visto en la anterior reflexión no participó en el devenir de la cuestión prejudicial.

De vez en cuando nos encontraremos en nuestro trabajo en este tipo de situaciones. Mismamente estos días tuve un juicio en el que ya no había interés para mi cliente o más bien no se iba a derivar perjuicio para él, derivado de un recargo de prestaciones en el cual se consideró responsable a la empresa de prevención, corresponsable solidaramiente con la empresa. La empresa no había recurrido el recargo así que aunque el juzgado diera la razón a la empresa de prevención, el recargo se mantenía y seguía habiendo un responsable (solvente). Se trata de un juicio interesante donde entre todas las partes; empresa de prevención, empresa contratante del trabajador, INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y trabajador solo pudimos encontrar cinco sentencias sobre esta cuestión en todos los Tribunales Superiores de Justicia durante todos estos años. Pues bien, entendí que era importante para todo trabajador que se encuentre en esta situación defender que las empresas de prevención sí que pueden ser responsables en estos casos. Y del resultado de la futura sentencia en TSJ Aragón pueden derivarse efectos para muchos trabajadores en el futuro.

SEXTA REFLEXION: DE LA IMPORTANCIA DE LA DEBIDA REMISION DE LA CUESTION CON LA EXPOSICION CORRECTA DEL DERECHO INTERNO APLICABLE.

Y es que como olvidan muchos operadores jurídicos el TJUE no conoce el Derecho interno, en este caso el Derecho Español. Conoce el Derecho de la Unión, por eso en la remisión de la cuestión prejudicial debe acompañarse un resumen y exposición de cual es el Derecho aplicable interno que ha de ser correcto para que la sentencia que luego se dicte tenga armonía con el mismo. Algo que no siempre sucede.

En este caso, parágrafo 30 y siguientes se infiere como la remisión no fue correcta algo de máxima importancia pues gran parte de la cuestión tiene que ver con derecho procesal que es derecho interno.

SEPTIMA REFLEXION:    DEBE MODIFICARSE COMO SE AFRONTAN LA GENERALIDAD DE LAS TASACIONES DE COSTAS.

Acudamos a como se resuelve la segunda cuestión prejudicial. En la misma se indica que siendo una cuestión procesal y por tanto con autonomía del legislador de cada país, el examen de la colisión con los derechos de los consumidores derivado de la Directiva se relaciona con el denominado principio de efectividad, es decir la normativa interna no debe hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos del consumidor.

Así el parágrafo 51 indica claramente que el principio de efectividad no se opone a que el consumidor cargue con parte de las costas procesales del procedimiento. Y por tal razón (52) "no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho".

Aquí remarco dos ideas importantes para que se nos pase la segunda:

    - puede limitarse las costas y que no se abonen el 100% de los costes del procedimiento al consumidor

        - el TJUE habla de honorarios satisfechos.

Y es que obviamente (aunque no para el gremio que he explicado en los antecedentes) las costas son un derecho de resarcirse de los gastos y el consumidor tiene derecho a que se le paguen los costes afrontados. Pero os recuerdo que actualmente se tasan costas que el consumidor no ha pagado ni pagará, pues si la oferta es llevar gratis el pleito a cambio de las costas (o una cantidad fija o un porcentaje de lo obtenido), las costas que pretende cobrar el abogado del procedimiento son (muy) superiores a esas cantidades pactadas.

Y veamos el parágrafo (53) "el consumidor ha elegido al abogado al que ha confiado su defensa, y ha pactado con él los honorarios que le corresponderán, no puede excluirse que tales costas procesales resulten excesivas por haber convenido la parte que haya ganado el juicio y su abogado unos honorarios inusualmente elevados. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha reconocido que una normativa que establezca tarifas a tanto alzado para el reembolso de los honorarios de abogado podría estar justificada en principio, a condición de que tuviera como finalidad garantizar el carácter razonable de los gastos que hubieran de reembolsarse, habida cuenta de factores tales como el objeto del litigio, la cuantía del mismo o la cantidad de trabajo necesaria para la defensa del derecho de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, United Video Properties, C‑57/15, EU:C:2016:611, apartado 25)."

Y para cumplir con el principio de efectividad habrán de limitarse razonablemente (55) "las costas procesales cuyo reembolso debe poder exigir del litigante vencido el consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones han de ser de un importe suficiente respecto del coste total del procedimiento judicial, a fin de no disuadir al consumidor de solicitar la protección jurídica que le confiere la Directiva 93/13"

Y esta razonabilidad de la limitación, corresponde que sea evaluada por el juez del asunto. Con lo que la pelota (cuestión prejudicial) vuelve al juez que la plantea.

Pero con un matiz importante a la hora de efectuar la respuesta (y que destaco en negrita) pero que mucho me temo que no será apreciado en el día a día de los Tribunales:

(58) "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece, en el marco de la tasación de las costas causadas por un recurso relativo al carácter abusivo de una cláusula contractual, un límite máximo aplicable a los honorarios de abogado que el consumidor cuyas pretensiones se hayan estimado en cuanto al fondo puede recuperar del profesional condenado en costas, a condición de que dicho límite máximo permita al consumidor obtener por tal concepto el reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso"

Y claramente habla de reembolso al consumidor de gastos soportados (es decir que ha tenido que pagar) objetivamente. Y objetivamente no es conjeturar o estimar o suponer. Objetivamente son los acreditados con datos objetivos que no puede ser otro que las facturas.

Y esto es precisamente lo que indico que tiene que cambiar. En las tasaciones se ha de exigir acreditar el haber pagado los costes del proceso, en este caso los honorarios de abogado.

Algo que he me he cansado de repetir cada vez que ha surgido un debate sobre esta cuestión de las costas.

OCTAVA REFLEXION: DE COMO CADA CUAL CUENTA LA FERIA (LA SENTENCIA) SEGUN LE VA

Y es que ayer pude ver en redes sociales (tuiter) comentarios sobre esta sentencia de lo más variado y que eran claramente subjetivos según que posición procesal adoptara cada uno. Vamos, que quien está en el negocio de las costas interpretaba que no había cambiado nada y ya ven lo que yo interpreto más arriba.

Y así es el apasionante (o desesperante) mundo del Derecho o de quien solo se lee dos parágrafos de los 68 de la sentencia.

NOVENA Y ULTIMA REFLEXION: OJO CON EL EFECTO REBOTE DE ALGUNA CUESTION PREJUDICIAL MAL PLANTEADA (O BIEN PLANTEADA) QUE NOS CARGAMOS ALGUN PILAR DEL SISTEMA PROCESAL.

Y es que en estas cuestiones los cañonazos han pasado bastante cerca no solo del sistema de tasación de costas sino que si se hubiera planteado de otra manera o remitido alguna otra información, el cañonazo podía haber acertado en los propios Criterios Orientadores para tasaciones de Costas, que tienen los Colegios de Abogados.

Que probablemente, ni siquiera sean conscientes de ello.

Y si has llegado hasta el final de tan larga entrada, te agradezco la constancia y paciencia y te animo a compartir tus reflexiones también.

¿CORTESIA O ALGO MAS?

Esta semana mientras esperaba a realizar una audiencia previa que tenía señalada habiendo llegado con holgura de tiempo, observé una situación en relación a la anterior, que estaba señalada a las 10:00. En las audiencias previas han de comparecer las partes, en este caso eran dos, con procurador y abogado, faltando el abogado de la demandada. Como pude averiguar el retraso obedecía a que el abogado tenía señalado un juicio penal (en otro edificio de la ciudad de la Justicia, a menos de10 minutos de andada entre una sala y otra) a las 9:45, Ante esta situación la procuradora intentaba que lo esperaran pues ya eran las 10:00.

En un primer momento, procurador y abogado demandantes no tenían problema en esperar. Hay una regla no escrita (que probablemente varíe en cada plaza) de esperar 15 minutos de cortesía si bien hemos de tener en cuenta que esta es una cortesía entre abogados y profesionales, no tiene nada que ver con el juzgado pues en cada juzgado manda su señoría y si decide que no se espera no se espera y si decide que se espera, pues se espera. El otro procurador no podía esperar mucho pues tenía otro señalamiento.

Aclaro en este momento que los procuradores se pueden sustituir con facilidad pues su presencia (con nulo sentido en estos tiempos y reminiscencias de su papel en siglos pasados) no aporta nada, así que a veces es habitual que esté presente un procurador que no conoce el caso ni el tema. Los abogados se pueden sustituir también unos a otros (algo frecuente y pernicioso en general en mi opinión en muchas vistas de audiencias previas cada vez con mayor frecuencia). Lo único que los abogados sí que tienen una importante actividad en la audiencia previa así que deben conocer el caso, la prueba a proponer, cuestiones procesales que pueden surgir, etc.

Como indicaba al principio yo tenía tiempo de sobra, mi audiencia previa era a las 10:30, y observé la situación con atención. La procuradora de la demandada estaba visiblemente nerviosa y en un determinado momento, sobre las 10:15 más o menos, el abogado demandante recibió una llamada, supuse que era requerido por donde se encontraba o si ya había terminado su audiencia previa pues explicó a su interlocutor lo que estaba pasando. Algo ocurrió pues al finalizar la llamada cambió su posición y dijo que no esperaba más y que había que entrar en sala.

Poco antes, ya habían llegado mis contrarios, abogado y procuradora y esta procuradora iba a sustituir al procurador demandante que se tenia que marchar. En la tesitura indicada, viendo la preocupación de la procuradora demandada me ofrecí para sustituir al abogado que no llegaba, aunque como le indiqué poco podía hacer más allá de sentarme en el asiento al no conocer el caso ni la prueba que se pretendía proponer.

La procuradora me dio la razón y me agradeció notablemente mi ofrecimiento, expresandome un "si ya le dije que me mandara la instructa de prueba (un documento que se aporta en el que aparece relacionada la prueba y que si hubiera tenido hubiera podido leer). Explico también que en caso de no comparecer debidamente el demandante se puede sobreseer el caso y si es el demandado continuar, si bien perjudicados ambos por no haber podido actuar y expresar y proponer lo que correspondiera.

Expuse sintéticamente esta situación en tuiter preguntando a los abogados que lo leyeran que hubieran hecho en esta situación siendo el demandante y comparto algunas de las cuestiones que surgieron de la misma.

Ocurrieron cosas obvias que no vienen al caso como no responder a la pregunta, no leer el tuit (un tuit señores que es una de las cosas más breves que hay), responder lo que hacen siendo demandados o hablar de que ellos hubieran pedido la suspensión. Esto lo cuento porque es algo que debería hacer reflexionar a los de mi gremio, como leen por encima sin concentración, como esperan que lo que se plantee sea X y entienden que se plantea X cuando se plantea Y o como no ceñirse a la cuestión.

He de explicar también que cuando nos ocurre algo parecido, es decir que se nos cita dos señalamientos que por su coincidencia temporal hace que no podamos acudir a uno de ellos, podemos pedir la suspensión de uno y que se ponga nueva fecha. En este caso por lo que pude averiguar el abogado en cuestión no lo hizo y era evidente que no podía acudir con puntualidad a las 10:00 tanto por la distancia como por la previsible duración de un juicio penal, aunque no haya tal juicio y haya una conformidad, teniendo en cuenta además que no podemos confiar en la puntualidad.

En relación a si hubieran esperado o no, hubo opiniones de todos los gustos. Por un lado quienes manifestaban que hubieran esperado lo que hubiera hecho falta o hasta que el juez hubiera indicado para dentro; quienes hubieran esperado unos minutos de cortesía 15-30 minutos; quienes hubieran esperado si el abogado hubiera tenido la deferencia de avisarles y comentarles la situación; quienes no hubieran esperado dado que el abogado ni siquiera intentó suspender el señalamiento y de este modo mostró nulo respeto por el tiempo ajeno o la afectación a quienes sí fueron puntuales.

Más de 20 años de ejercicio me hacen ver las cosas con cierta perspectiva. Estoy plenamente convencido que hace 20 años, la posición notablemente mayoritaria hubiera sido esperar. No sé muy bien en que influye esta variación aunque la intuyo. Cada vez hay menos trato personal entre abogados de la plaza y menos consideración hacia el trabajo del otro. También lo normal hubiera sido lo que comentaron algunos, trabar contacto previo explicar la situación y ver de adoptar una solución común. Sin embargo todo tiende a un planteamiento cada vez más personalista y egoísta sin valorar la afectación hacia quien es como tú. Esto lo he visto y lo veo con frecuencia en otros aspectos o como cuando envío un correo electrónico a un abogado contrario lo más normal es que no me lo responda.

También que estas cuestiones eran unas reglas consuetudinarias pactadas y respaldadas por el colectivo. Se evidencia que en estas normas de relación profesional nada, reitero nada, influyen los colegios profesionales. Las normas éticas (deontológicas) tienen cada vez menos respaldo en su cumplimiento y ni siquiera ya son vistos como un elemento que pueda reforzar el que haya unos mínimos en la relación entre abogados.

También me resultó curioso que existiendo bastante interacción practicamente nadie pensara en el retraso generado para otros profesionales y todo por no pedir una suspensión, cuando es habitual que se rompan las vestiduras con la tardanza en señalamientos o quejarse de la impuntualidad de los mismos.

También vi carencia de reflexión en relación a que debemos tener previsto el como organizarnos cuando haya una coincidencia de señalamientos (u otros circunstancias que no podamos abarcar individualmente) incluyendo tener colaboradores en quien delegar. Una importante mayoria de abogados ven su despacho integrado por solo una persona, por sí mismos, siendo necesario que pensemos colaborativamente y con alianzas y tengamos una red que nos pueda ayudar en nuestro ejercicio sin dejar de tener nuestra independencia de negocio y de cuenta de resultados.

Como también ocurrió que hubo quien le interesaba el desenlace, lo cuento. A las 10:30 y con una tranquilidad pasmosa y sin el más mínimo gesto de ansiedad o nerviosismo llegó el abogado retrasado habiendo esperado el resto por así preverlo su señoría si bien todo apuntaba que no iba a esperar mucho más.