viernes, 17 de agosto de 2018

ACREDITACION DE SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GENERO

La aprobación del Real Decreto ley 9/18 sobre violencia de género ha desatado polémica con posterioridad a esta entrada del blog en la que explicaba algunas cuestiones sobre el mismo y que llegó a ser citada en este artículo de El Español.

Uno de los aspectos que más polémica ha generado (en lo que yo he visto) es la ampliación de las posibilidades de acreditación de ser víctima de violencia de género, que en dicha entrada yo consideraba como algo positivo razón por la cual voy a tratar de explicar mi postura en esta entrada. Algunos de los argumentos en contra de este aspecto que he tenido ocasión de ver han sido del tenor  de que debería ser una función de un juez de manera exclusiva, o que dado que si hay una situación de violencia de género obligatoriamente hay un maltratador y se afectarían derechos como la presunción de inocencia (solo puede ser considerado maltratador un condenado en sentencia judicial) incluso el derecho al honor, o que se podrían ver afectados procedimientos de familia.

Responderé sintéticamente a alguna de estas cuestiones. Pero primeramente voy a utilizar una analogía. Imaginemos un accidente de tráfico en el que un peatón que circula por un paso de cebra es atropellado por un vehículo que excede la velocidad. Es gravemente lesionado. Existirá un procedimiento judicial que durará meses para determinar en una sentencia unos hechos probados y unas consecuencias. Mientras tanto ¿el peatón es una víctima de un accidente de tráfico? Se me podrá decir que no son supuestos similares (obviamente, no hay supuestos similares a la violencia de género) pero la cuestión que quiero traer es la siguiente: ¿por qué los juristas tenemos esa tendencia a pensar que determinados resultados sólo han de ser decididos en un procedimiento jurídico y por juristas? Naturalmente cuestiones como la culpabilidad y consecuencias lo serán en dicho procedimiento jurídico pues implica la interpretación y aplicación de normas, pero la condición como tal de víctima, ¿no se tiene desde el mismo momento del accidente? ¿no puede haber otros efectos y determinaciones que no dependan de un procedimiento jurídico y de la aplicación de normas? ¿las víctimas de violencia de género no sufren violencia de género aunque no pongan una denuncia? 

Creo que parte de la oposición a esta novedad y ampliación de sistemas de acreditación radica en el miedo (que es razonable en muchos profesionales que hayan trabajado en esta materia) a como se realizará en la práctica en estos escenarios no sometidos a un control jurisdiccional la consideración de víctima de violencia de género. Digamos que podemos pensar que habrá "profesionales" que no actuarán con el debido rigor o incluso con sesgos, pero sí que habrá muchos otros que actuarán correctamente. Esta reflexión nos deberá llevar a mejorar los protocolos de intervención, asistencia y detección (vease por ejemplo el deplorable  programa informático que efectúa las evaluaciones de riesgo de las víctimas). Pero debo incidir en una cuestión, los efectos de dichos reconocimientos de situaciones de víctima de violencia de género (tal y como dice el Real Decreto Ley) se deberán circunscribir al acceso a derechos para quien sea considerado como víctima, y ello sin que supongo efectos negativos y lesión de derechos para un tercero (mientras no haya sentencia judicial) presunto maltratador, dado que si no, entre otros derechos, se vulneraría en mi opinión el principio de igualdad al desplegarse efectos negativos contra una persona sin darle oportunidad de defenderse.

Pero entrando en materia de alguna de esas críticas, respondería:

- En relación al control jurisdiccional, hay que decir claramente que en la actualidad en las órdenes de protección no hay un examen lo suficientemente individualizado de la situación y suele haber una clara situación de indefensión del denunciado que la mayoría de las veces, detenido de noche y privado de libertad durante muchas horas, se enfrenta sin posibilidad de preparación adecuada con su abogado ni de obtener prueba de descargo ante unas vistas en las que los meros hechos denunciados en la denuncia sin más prueba, suelen ser suficientes para que se conceda una orden de protección de manera casi automática sobre todo si tiene la mala suerte de que pocos días antes ha habido una (desgraciada) muerte debida a la violencia de género y el juez que le vea se acordará de Poncio Pilatos y se lavará las manos por si acaso. El actual control jurisdiccional tiene por tanto poco de control y mucho de concesión automatizada.

-  Lo que regula el Decreto Ley es una ampliación de las situaciones de acreditación, y esos "informes" de servicios sociales u otros que regula no tienen la categoría y no son un informe pericial, con lo que no deberían constituir por sí mismos una prueba de la violencia de género, debiendo ésta probarse en un procedimiento judicial como hasta ahora, con otros medios de prueba. Desde esta perspectiva por tanto no se produce ninguna lesión de la presunción de inocencia (probablemente y en previsión de no lesionar ciertos derechos, estas situaciones de acreditación pendientes de desarrollo reglamentario deberán prever el no hacer mención con datos identificativos de la pareja o supuesto autor de los malos tratos y limitarse a recoger los elementos por los cuales se aprecia la existencia de la condición de víctima de violencia de género)

- En relación a la afección a procedimientos de familia, y siguiendo algunas cuestiones denunciadas, entre otras, por Ana Clara Belío (presidenta de la sección de derecho de familia del Colegio de Abogados de Madrid y competente y profesional abogada especializada en familia, es decir una voz del todo autorizada aunque discrepe de lo que dice) que pone la atención en la afección a la declaración de custodia compartida con la actual redacción del artículo 92.7 del Código Civil ("Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica") deberá ceñirse esta situación de acreditacion de víctima de violencia de género al reconocimiento de derechos (como he indicado con anterioridad) y no a la afectación de derechos de terceros que no han podido intervenir ni defenderse en el citado procedimiento y ante la ausencia de contradicción no tenerse como válido como prueba de la misma manera que otros procedimientos de prueba que no sean suficientemente acreditativos (testigos de referencia, p.e.)

- Del mismo modo en la atribución de la competencia para los procedimientos a los juzgados de violencia sobre la mujer tampoco deben ser informes que abran dicha vía sin la existencia de otros indicios o apertura de un procedimiento penal. Aquí he de decir que mi opinión profesional es que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no deben tener competencias civiles sino exclusivamente penales para que independientemente de la perspectiva de género haya una efectiva situación de igualdad entre las partes y una de ellas no parta estigmatizada en el procedimiento como creo que ocurre en la actualidad en estos casos.


En mi opinión, el error de este Real Decreto Ley será quedarse ahí y no ir a más. Debe ser un cambio de paradigma en la atención y lucha contra la violencia de género, desde un aspecto más social y preventivo y menos penal, y será positivo que para acceder a ayudas y derechos no sea necesario la existencia de un procedimiento penal y ahí es clave el poder acreditar la situación de víctima por otros medios. Naturalmente debe llevar a otras reformas, algunas las he apuntado con anterioridad y otras deben ser objeto de una pausada y adecuada reflexión para no salir de Guatemala y acabar en Guatepeor.

Mucho me temo que dada la utilización de la figura del Decreto Ley sin los presupuestos de urgente necesidad, tal reflexión sea en estos momentos inexistente pues de existir podía haberse esperado a efectuarse una reforma de mayor amplitud, mayor calidad y mayor calado. Veremos si el tiempo me da la razón.

jueves, 9 de agosto de 2018

REAL DECRETO LEY 9/18 SOBRE VIOLENCIA DE GENERO

En el BOE del 3 de agosto se recoge el Real Decreto ley de medidas urgentes para el Desarrollo del Pacto de Estado sobre Violencia de Género que modifica dos artículos de la ley orgánica 1/04 de medidas de protección integral contra la violencia de género. En la presente entrada comentaremos algunos aspectos sobre el mismo:

INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY

No parece que el contenido de dichas modificaciones cumpla los requisitos de un decreto ley de urgencia y necesidad tal y como han sido recogidos en diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Si los gobiernos de Rajoy abusaron de esta figura para la regulación legal sin cumplir este presupuesto, desgraciadamente parece que el gobierno de Sánchez continua con esta desagradable opción legislativa que podría (y debería) suponer la inconstitucionalidad del Decreto Ley.

NOVEDADES EN LA ASISTENCIA JURIDICA A LA VICTIMA

Se modifica el artículo 20 de la citada ley que regula la asistencia jurídica. Así se introducen nuevas obligaciones y responsabilidades para los abogados de oficio como:

- la de ostentar la representación procesal de la víctima siendo su despacho el lugar para notificaciones a la misma siempre que no haya procurador (situación obligada en casos de acusación particular) de lo que parece que esta obligación lo será cuando no haya voluntad de haber acusación particular

- Se introduce que los Colegios de Abogados deberán garantizar la inmediata presencia y asistencia a las víctimas. Esta asistencia inmediata es algo que los profesionales siempre hemos insistido en su conveniencia pero me remito a lo que indico continuación.

Ninguno de este incremento de obligaciones lleva aparejado un incremento de las indignas retribuciones que perciben los abogados incluso ni siquiera se cobrará el efectuar dicha representación procesal

Los Colegios de Procuradores deberán garantizar la designación inmediata de procurador. Esto es algo necesario y difÍcil de dar en la práctica y no es un problema exclusivo de los juicios rápidos en violencia de género sino también para las defensas. El matiz importante es que sin procurador no se puede actuar como acusación particular y si esa designación no es inmediata no se debería dejar intervenir al abogado de la víctima como tal, aunque en la práctica se haga y debería llevar aparejada la nulidad (algo que no se si algún valiente ha planteado). Una medida necesaria, pero que como digo ya veremos como aplican los de por sí desbordados sistemas del turno de oficio de los Colegios de Procuradores.

Por último, se deja negro sobre blanco (en la ley) que la víctima podrá personarse como acusación particular en cualquier momento del procedimiento, naturalmente sin poder retrotraer las actuaciones y actuando a partir de ese momento. Supongo que su incorporación es para evitar problemas en Juzgados concretos, pues en otros ya se posibilitaba esa personación.

NOVEDADES SOBRE LA ACREDITACION DE LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GENERO

Hasta este decreto ley, la acreditación de la condición de víctima derivaba de la existencia de una orden de protección. Se preveía también un informe del Ministerio Fiscal hasta que se dictara la orden de protección pero ciertamente estos supuestos eran muy residuales por la habitual rapidez e inmediatez de la orden de protección.

El Decreto Ley amplia estos supuestos, y ciertamente veo necesaria y positiva la ampliación, que ya se producía en otros ámbitos y sentencias precisamente con la existencia de sentencias condenatorias u otras pruebas acreditativas sin la necesidad de la orden de protección. Las nuevas vías de acreditación que se abren con el Decreto Ley y que han generado una cierta polémica son:

- sentencia condenatoria. 

- orden de protección u otra medida cautelar. La ampliación es positiva en la práctica pues había juzgados puntuales en los cuales existían problemas para que tramitaran una orden de protección e incluso de este modo no se está sometido a los plazos y requisitos de la orden de protección

- informe del ministerio fiscal, que ya no está ceñido al supuesto de que no se haya acordado aun la orden de protección solicitada. 

- informe de los servicios sociales, servicios especializados y servicios de acogida. Este es el punto mas criticado y que sin embargo voy a defender más adelante

- Cualquier otro título (prueba) conforme a la legislación procedimental que se regule.


Respecto a estas cuestiones, como digo, ampliar la acreditación es positivo. y sobre todo es positivo que la acreditación de víctima de violencia de género no sea exclusivamente derivada de un marco procedimental penal. Contra lo que muchos piensan, mi experiencia en asistencia a víctimas de violencia de género me ha hecho ser crítico con el mensaje dominante de las campañas sobre esta cuestión dirigidas a que la víctima de violencia de género denuncie, pues para muchas víctimas tomar la decisión de denunciar y afrontar un procedimiento penal sobre el que poco conocen y que les resulta duro y difícil, no es en absoluto fácil. En mi opinión es mejor que la víctima tenga acceso a ayudas y profesionales que le hagan salir de la situación de maltrato y que una vez fortalecida, en el momento en que ella decida, si quiere y es su deseo, denuncie (no olvidemos que un procedimiento penal de violencia de género puede iniciarse y avanzar sin la denuncia de la víctima si bien su papel en ese proceso es esencial). En estas situaciones hacer depender el acceso a derechos y ayudas de que la víctima sea activa en el inicio del proceso penal y dependa de la orden de protección, fuerza a las mismas a adoptar una posición procesal y vital para la que pueden no estar preparadas en ese momento y que llevaba en muchas ocasiones a que no lo hicieran o a que una vez iniciado el procedimiento quisieran retirar la denuncia (algo que no se puede) o en su defecto a no declarar contra el agresor acogiendose a un derecho procesal que llevaba tanto a la ineficacia del procedimiento iniciado (absolución del acusado ante la inexistencia de prueba) como a una clara disfunción en el funcionamiento de los juzgados especializados en la violencia contra la mujer (agotados de ver como muchos procedimientos iniciados acababan en sobreseimiento por esta voluntad de no declarar).

Abrir esta posibilidad puede tener como efecto una mayor agilidad en el acceso a ayudas sin pasar por un proceso penal que será duro para la víctima y también incluso a descargar a juzgados de violencia sobre la mujer que serán más efectivos con menos carga de trabajo. Todo esto pasará si cambiamos la mentalidad e incidimos en la prevención y protección y no tanto en la denuncia y sistema penal. Ya veremos que ocurre.

Entiendo que muchas críticas parten del conocimiento de la existencia de malos profesionales en la atención a la víctima en esos "servicios especializados" (no voy a mencionar el nombre del caso mediático de estos veranos que seguro que te viene a la cabeza). Pero siendo cierto que deberá ser exigible rigor y criterio en esos informes de profesionales, no hay perjuicios en el ámbito penal ni afectación a la presunción de inocencia del presunto (mientras no sea condenado) maltratador, pues el informe será una vía de acceso a derechos (los de la ley integral) y no una prueba contra reo.

Os dejo el enlace a otra visión (más) crítica con el Decreto Ley de mi apreciada amiga Verónica del Carpio