PUEDE UN ABOGADO TUITEAR UNA DECLARACION EN INSTRUCCION?

En el día de hoy ha generado expectación la declaración de Bárcenas como imputado, interrogatorio que al parecer ha sido suspendido porque uno de los abogados intervinientes y que ejerce acusación popular estaba tuiteando el contenido de la misma lo que ha supuesto la apertura de una pieza separada para depurar responsabilidades

Comentaba la cuestión con un compañero del despacho y la vez por tuiter con @luisabeledo así que he lanzado un pequeño debate en tuiter a ver que pensaban otros juristas sobre esta cuestión, y aquí os pongo el resumen de lo aportado en el debate, así como mi opinión.

Hay quien ha cuestionado la oportunidad del momento diferenciando entre tuitear mientras se prestaba la declaración o con posterioridad. En este caso parecía pesar el debido respeto al órgano jurisdiccional (@apariciosan @licag85) así como el que cuando estás realizando una intervención debes estar a lo que estás, concentrado y no combinar con otras acciones, como tuitear (@CPEREZANDUJAR @jrgruiz)

Otras consideraciones incidían sobre la obligación de guardar secreto y aquí podía influir el secreto profesional @santiagocarret1 así como el específico de guardar secreto sobre las actuaciones cuando el tema está bajo secreto de sumario. Sobre la cuestión del secreto profesional hay divergencias sobre si verdaderamente, que creo que desaparecen en el momento en que enfocamos la cuestión desde la perspectiva del secreto de sumario. Si hay secreto de sumario no hay duda alguna sobre la incorrección de lo hecho, conforme al artículo 302 de la ley de enjuiciamiento criminal, si bien como bien ha apuntado @andres_m_o, el artículo 301 impone el secreto de sumario para los que no son partes, castigando la revelación del mismo. Otra cosa distinta es que estemos acostumbrados a las filtraciones en prensa.

Otros como @albertijavier no veían problema alguno en la conducta, mientras que otros lo valoraban directamente como una imprudencia (@SubJudice @OrtizSAbogados)

En mi opinión la pieza abierta por el juez Ruz contra el abogado que ha tuiteado se archivará por no revestir lo realizado caracteres de delito. Tampoco hay una infracción deontológica pues no ha vulnerado secreto profesional de su cliente, pues su cliente no es Bárcenas. En todo caso cabrá una responsabilidad denominada de estrados, y sancionable por el propio juez por infringir el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en su caso el 302 si hay secreto de sumario específico, cosa que sinceramente desconozco.

Aparte de esta cuestión, sí que entiendo que el proceder no es el más adecuado desde una perspectiva profesional. Por un lado coincido con los compañeros mencionados en que nuestra obligación profesional es estar a la actuación que se está practicando y no hacer otras, como tuitear. Por otra parte, nuestro papel es estricto, el de abogados, no somos periodistas, y debemos dejar a estos la labor de informar, por muy tentadora que sea la situación o por muy devaluado que esté el trabajo periodista en este pais.

Aqui os dejo algunos de los tuits mencionados

1. Lídia Caballero ‏@Licag853h

   @alfherranz @luisabeledo Una falta de respeto al Tribunal.

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   7:48 AM - 15 jul 13 · Detalles

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2. Enrique Ortiz ‏@OrtizSAbogados3h

   @santiagocarret1 @CPEREZANDUJAR @alfherranz @luisabeledo Debemos ser más serios y, como Carmen, creo que, cuando menos, es imprudente

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   7:50 AM - 15 jul 13 · Detalles

1. 
   
2. Carmen Pérez Andújar ‏@CPEREZANDUJAR3h

   @OrtizSAbogados @santiagocarret1 @alfherranz @luisabeledo si yo fuera su cliente me preguntaría si está a lo q tiene q estar mientras tuitea

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   7:52 AM - 15 jul 13 · Detalles

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2. luis abeledo ‏@luisabeledo3h

   @CPEREZANDUJAR @santiagocarret1 @alfherranz a mi me parece gravísimo.

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   7:55 AM - 15 jul 13 · Detalles

LOS SMS DE RAJOY Y BARCENAS DESDE LA PERSPECTIVA DE UN ABOGADO

En la anterior entrada de este blog argumentaba sobre que un abogado no debe tener miedo a posicionarse en temas conflictivos por miedo a perder clientes. Es cierto que este blog no tiene como objeto hablar de política sino de temas relacionados con el derecho desde una perspectiva humana. La realidad y la situación actual ha hecho imposible que al final no entre a valorar estas cuestiones, pero no desde una perspectiva ideológica sino desde una perspectiva como abogado, como los demás temas tratados. No todo el mundo entiende que detrás de una crítica a los políticos o a decisiones de estos no hay una posición ideológica. Y así nos va en este país.

En relación al tema de los sms no voy a hacer una valoración sobre su validez (si han sido aportados por los intervinientes en la comunicación y no interceptados por terceros son plenamente válidos) ni su veracidad (eso debería ser objeto de una pericial) ni de los objetivos de quien o quienes los difunden selectivamente. Mi intención es aportar algunas consideraciones que no he visto en otros análisis. Insisto que como abogado y ciudadano.

Realmente el contenido como tal de los sms es bastante inocuo. En ellos no se recogen afirmaciones de extrema gravedad o que supusieran claras pruebas de la comisión de un delito. Es claro que es algo premeditado por quien los ha filtrado. No deja de ser coincidente con la estrategia de Torres, ex socio de Urdangarín y coimputado con este, la filtración de información chusca que realmente esconde otro mensaje hacia terceros. Cuidado conmigo que puedo sacar cosas peores.

Esta situación de chantaje abierto ya de por sí debería ser motivo más que suficiente para la dimisión del presidente. Al fin y al cabo no somos más que personas, y nadie es imprescindible, señor Rajoy, dimita y deje que otro miembro de su partido continúe con su programa (¿programa? que cosas estoy diciendo).

Pero Rajoy sigue practicando un insultante don tacredismo para la ciudadanía. Esta falta de respeto consistente en no dar la cara, no hacer manifestaciones, eludir cuestiones difíciles y no dar explicación a los ciudadanos es una prueba palpable de falta de cultura democrática, de nula consideración a la ciudadanía y de que no vivimos en una verdadera democracia.

Solo eso? No. Analicemos la situación como abogados en un proceso penal y uno de los imputados ha de comparecer y declarar. Cuando preparamos las declaraciones seleccionamos aquello que interesa decir a nuestros clientes, y lo que interesa no contar. Aquí cada abogado utiliza sus estrategias y toma sus decisiones dependiendo de las características concretas del proceso. Pero un elemento común a todos es analizar qué van a poder probar con seguridad en un determinado momento. A lo largo del proceso van a poder probar que el imputado estaba en un determinado lugar a una determinada hora? es tontería negarlo, para eso es mejor no declarar. Hay cosas que entendemos que no van a poder probar? entonces tenemos un terreno abonado para poder adornar nuestra declaración sin miedo a que descubran nuestras mentiras.

En mi opinión el silencio actual de Rajoy sobre el tema Bárcenas obedece exactamente a esto. Haciendo el paralelismo, Rajoy se está acogiendo al derecho del imputado y acusado a no declarar. Rajoy tiene miedo simplemente a qué contar. Si da determinadas explicaciones mintiendo sabe que Bárcenas y/o otros pueden sacar en cualquier momento las pruebas que le dejan como un mentiroso y todo apunta a que posición del presidente es bastante embarrada. Fuera de condicionante ideológicos ¿alguien defiende que el tesorero del partido popular ha estado obrando a su antojo sin que nadie del partido lo supiera? ¿y sobre todo sin que lo supiera quien está por encima de él?

De no ser así, el presidente Rajoy hace tiempo que hubiera dado unas explicaciones válidas y satisfactorias. Y ahora no las puede dar mintiendo porque tiene miedo de que inmediatamente Bárcenas pruebe dichas mentiras. De ahí que como he dicho antes, no comparezca, no responda. En definitiva, se acoge ante la ciudadanía a su derecho a no declarar. Lo único que ese derecho, en democracia, no existe.

REPUTACION ON LINE PARA ABOGADOS ¿HAY QUE IMPLICARSE? SI

La idea de esta entrada ha surgido a raíz de la lectura y posterior intercambio de tuits con @lidiazommer de esta entrada en su blog con el título "los diez errores mas comunes de los despachos de abogados en redes sociales". Así empiezo una tarea pendiente con @rvazquezromero para trabajar cuestiones relacionadas con abogacía 2.0 y gestión de la reputación on line.

La cuestión sobre la que se ha centrado el debate en tuiter ha sido sobre esta afirmación vertida en dicha entrada

8. Hablar de temas conflictivos

A menos que quieras filtrar a tus clientes por su ideología, ¿para qué enemistarte con aquéllos que piensan diferente? Evita posicionarte en cuestiones polémicas como religión, política o sexualidad, porque podrías herir sensibilidades sin darte cuenta y sin tener la posibilidad de explicarte. Si usas las redes profesionalmente y aceptarías como cliente a alguien que no pensara como tú no te expongas a caer mal a quien no contrataría a quien no piensa como él.

Previamente a entrar en los argumentos de mi discrepancia es precisa una consideración general. La comunicación 2.0 tiene elementos característicos pero muchos otros comunes a la teoría de la comunicación tradicional. Si bien puede parecer una obviedad, el comportamiento de muchas personas en las redes sociales parece no serlo. De ahí que determinados consejos o principios parezcan de perogrullo, pero realmente no lo sean. Uno de ellos es claro, no hagas en el 2.0 lo que no harías fuera de él.

Así interpreto la discrepancia. ¿debemos admitir como válido para un abogado el consejo de que en el 2.0 no te posiciones en cuestiones polémicas? Esto supondría extenderlo también a la comunicación tradicional. Y aquí se sustenta mi discrepancia.

En la comunicación debemos mostrarnos como somos. Eso no implica que debamos contarlo todo. Pero tampoco vamos a poder contar algo que no somos, porque tarde o temprano se va a descubrir la falsedad. Y eso es algo mucho peor.

Y esto supone que debemos no posicionarnos? evitar mostrarnos como personas en un sistema, relacionadas con otras, afectadas por un entorno? Esto resulta algo difícil por no decir que es imposible.

El consejo tiene un sentido dirigido a no perder clientes. O mejor dicho a perder clientes que serían capaces de no confiar en tu profesionalidad simplemente por ejemplo por una discrepancia en ideología política. A esto he contestado en tuiter que yo no quiero esos clientes. Yo no quiero clientes intolerantes, ni irrespetuosos y sobre todo que no sepan valorar mi profesionalidad. Pues lo que deben valorar es mi trabajo profesional, no mi comportamiento personal. Y mucho menos mis ideas.

Imaginemos un ámbito distinto el laboral. ¿entenderíamos correcto que a un trabajador se le despidiera por su orientación sexual? ¿por una opinión política? ¿por un chiste de mal gusto? Estamos hablando de discriminación. Y sin embargo validamos la discriminación en la profesión liberal. No solo eso, el actuar hipócritamente y con miedo para no ser discriminado. Y pedimos que esto lo haga un abogado, alguien que debe luchar contra estas cosas. Lo siento pero me parece inconcebible.

Es cierto que a veces no nos queda más remedio que cumplir con determinados convencionalismos. Los clientes nos "exigen" que vayamos vestidos de una determinada manera (traje y corbata), que tengamos determinados comportamientos sociales con ellos, etc. Esto es distinto. Y doblemente estúpido (¿cuanta gente ha firmado escrituras que no entendía simplemente por que había unos señores con traje y corbata que le decían que todo estaba correcto?). Pero eso es distinto a que nos autocensuremos y "no nos posicionemos".

Una cosa distinta es el cómo nos posicionemos, el dónde, el cúando, etc.; cuestiones que sí que hay que cuidar, porque son importantes en la comunicación. Eso sí. Pero no el contenido, por favor. Que somos abogados.

Y finalmente, que queréis que os diga. Creo que una de las cosas que más valoran mis clientes de mi, y por eso tienen la confianza que tienen en mi, es que soy una persona clara, transparente, que les digo las cosas como son, sin circunloquios ni rodeos, que me mojo, que me implico.

Y para eso, hay que posicionarse.

Pero bueno, hacedme el caso justo. Que como suelo bromear con Ruben Vazquez en relación a preparar la formación en reputacion on line para abogados, yo perfectamente me puedo encargar de explicar lo que NO hay que hacer :)

DAME LOS HECHOS Y TE DARE EL DERECHO

Ayer me llegó a través de tuiter una nueva entrada del excelente y altamente recomendable blog de Sevach sobre cuestiones relacionadas con el derecho administrativo con el motivante (para el debate como abogado) título de "Abogado: pasad a los hechos que el juez conoce el derecho". La intención del magistrado es loable, por un lado recordarnos a los abogados que no descuidemos en nuestras demandas contenciosas administrativas y en los procesos la importancia de exponer bien los hechos, el necesario planteamiento de la tesis por el juez si este entiende aplicable un nuevo motivo no alegado por las partes y tambien el analisis de una sentencia del TS de 11 de junio de 2013 en relación a la impugnación contenciosa de un reglamento donde el abogado deberá esforzarse también en las cuestiones jurídicas. Insisto, excelente blog y excelente y didáctica entrada.

Mi inmediata respuesta via tuit

alfredo herranz‏@alfherranz

No siempre lo conoce RT “@gongaru: Abogado: pasad a los hechos, que el juez conoce el Derecho http://bit.ly/12dEWoG  por Sevach”

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1:28 PM - 8 jul 13 (GMT-07:00)

Y es que no siempre lo conoce. Siendo cierto lo señalado en el referido blog no lo es menos que en ocasiones, como abogado, se encuentra uno ante la frustrante situación de un juez que aplica mal el derecho, por desconocerlo. Suele ocurrir en ámbitos muy específicos en un determinado orden o cuando en un determinado orden jurisdiccional se ventilan tangencialmente pero con importantes efectos cuestiones jurídicas de otro orden, por ejemplo derecho laboral en relación a un determinado asunto contencioso.

Tal razón es la que me conduce a discrepar de la cuestión de fondo del blog de Sevach. El abogado, también debe hacer un esfuerzo clarificador y de exposición de los argumentos de derecho. Esencialmente cuando prevee que es una cuestión que por su especificidad puede ser no adecuadamente conocida por el juez que va a resolver.

En la práctica me ha pasado con cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologías en relación al derecho penal y en su momento hace ya años, con cuestiones específicas de extranjería en el propio contencioso. Más recientemente cuando invoco jurisprudencia del TEDH.

Y es que a veces no es solo una cuestión de conocimiento sino de interpretación. Mientras leía la referida entrada no podía dejar de acordarme de las veces que he alegado (y cientos de mis compañeros) en materia sancionadora de expulsión de extranjeros, de manera infructuosa, que la sanción tipo a imponer era la multa y la expulsión era residual para los supuestos más graves de infracción, lloviendonos sentencias que desestimaban estos argumentos, hasta que el Tribunal Supremo cambió dicha interpretación y a partir de entonces no dejó de acogerse lo que llevabamos años alegando sin que se nos hiciera caso alguno. Se me dirá que esto no es una cuestión de desconocimiento de la norma si no de interpretación, pero en muchas ocasiones la linea entre ambos conceptos es bastante delgada.

Así que compañeros, esforcemonos en nuestras intervenciones procesales y demosle al juzgado hechos y también derecho. Y luego tomemos una tila. Que la necesitaremos.

LA CONSTRUCCION DE LAS SENTENCIAS

De vez en cuando recuerdo de cuando iba a la facultad a mi profesor de Derecho Natural. Según él, la forma de resolver las discrepancias se reducía a la interpretación de los hechos y a una subsunción lógica cuyo resultado nos daba qué norma había que aplicar y de este modo la solución jurídica. Es más, estaba plenamente convencido de que para ello no hacían falta seres humanos, se podía prescindir de los jueces. Los ordenadores estarían perfectamente capacitados para hacerlo.

Han pasado veinte años de aquello (ejem, alguno más) y como digo, de vez en cuando me acuerdo de aquellas palabras. Exactamente me acuerdo prácticamente todas las veces que recibo una sentencia, la leo y veo que de aquello que entendía ese buen hombre de discurso habitualmente incomprensible, nada. Pero nada de nada.

Si bien esa es la teoría, lo que suele suceder es lo contrario. El juez llega a una conclusión y dice, voy a fallar (que palabra más acertada) en este sentido, a favor de este o en contra de este. A este lo absuelvo o a este lo condeno. Y tomada la decisión empieza lo que yo llamo la construcción de la sentencia, que no deja de ser el esto cojo, esto hago como que no lo he oído porque no me interesa, y en algunos casos (sí, señoras y señores) esto me lo invento, y como si cogieran piezas de un lego, descartando las no convenientes, se construye una sentencia, unos hechos probados y una interpretación en los fundamentos de derecho que justifican el fallo.

Aquí ya entra si el juez en cuestión es buen arquitecto o un ñapas de mucho cuidado. Si has topado con un arquitecto vas jodido. No habrá manera de que te estimen el recurso de apelación por mucha razón que tengas. Si es un ñapas, tus posibilidades se incrementan, aunque no tengas razón alguna.

Por muy acostumbrado que esté no deja de joderme como en una reciente sentencia en tema de violencia de género en el que con categoría de oficial de construcción (un par de huecos me ha dejado para el recurso) construye la sentencia para que la condena a prisión no se cumpla al quedar la pena definitiva por debajo de la prisión provisional.

Y es que de la evolución que se está produciendo en los juzgados especializados en violencia de género ya hablaré otro día. Como hacían Tip y Coll al final de su actuación.

LA REFORMA DE LA LEY DE JUSTICIA GRATUITA. CRITICA. 1

Primera entrada dedicada a comentar la reforma de la ley de justicia gratuita, aunque en estos momentos hablemos del anteproyecto y la destino a algo que va a generar notables preocupaciones tanto para los abogados designados del turno de oficio como para los propios Colegios de Abogados, me refiero a la regulación en el artículo 7 de lo que viene a denominarse extensión temporal del reconocimiento del derecho.

Hasta ahora, la tramitación y reconocimiento del derecho a la justicia gratuita implicaba que una vez reconocido sus efectos se extendían durante todo el procedimiento. Una de las novedades de la reforma afecta a esto, pues si bien ahora el reconocimiento se condiciona a cada instancia. Es decir un reconocimiento para la primera instancia y luego deberá haber nuevo para las siguientes en caso de recurso, lo que hasta ahora es lo normal.

A tal efecto para el mantenimiento del derecho una vez recaída resolución en la instancia se exige una manifestación expresa del beneficiario de su intención de recurrir con unos requisitos que vienen a ser, que se produzca ante el Secretario Judicial y un nuevo examen de los requisitos de acceso al derecho. Esta idea parte de un insultante prejuicio cual es el de que el beneficiario o abogado recurre aunque no haya motivo para hacerlo. Los casos en que actualmente se pueda estar produciendo un abuso de este derecho son mínimos y en caso de que un abogado entienda que ese abuso existe, con la actual normativa puede efectuar lo que se llama un informe de insostenibilidad, por el que se manifiesta que el recurso carece de fundamento y si así es considerado, el abuso no se produce.

La actual regulación pone en grave complicación la labor del abogado de oficio. Para recurrir hay unos plazos. Imaginamos una situación que va a ser bastante habitual, cual es que el ultimo día de plazo el abogado no tenga documentado que el designando no quiere recurrir. Si el abogado no presenta el recurso queda en lastimosa situación a expensas de una más que segura demanda por responsabilidad civil. Si efectúa el trabajo y ese mismo día se produce la renuncia o no se produce la renuncia al recurso en la forma establecida por la ley, ese trabajo efectuado no le va a ser abonado por nadie. Lamentablemente la norma prevee una posibilidad cual es que el Secretario Judicial "podrá" suspender el plazo del recurso y dar un plazo al particular para que efectue la ratificación de voluntad de recurrir. Y yo me preguntó, por qué "podrá"? ¿Por qué no establecer ese trámite en todo caso que dará una total seguridad al abogado e impedirá lo que he manifestado anteriormente?

Pero esto en lo que afecta al abogado, pero y ¿al particular? Lamentablemente hay una realidad poco comprendida en la extranjería por la que los beneficiarios son personas de dificil localización, sobre todo en los casos en que se recurre la expulsión, suelen residir en otras localidades, cambiar de residencia durante el procedimiento, etc. Lo cierto es que esta previsión va a ocasionar notables situaciones de indefensión para los particulares. Esto supondrá dificultades para comunicarles la resolución así como dificultades en la realización de las obligaciones de comparecencia y posterior de nueva tramitación ante el Colegio de Abogados como indico más adelante. Y como decía en el párrafo anterior nueva inseguridad para el abogado, al no saber si se ha hecho la comparecencia debidamente o estar en descubierto posteriormente si el designado manifiesta que ni abogado ni procurador le han comunicado la resolución y son los culpables de que no haya recurrido o tramitado nuevamente la justicia gratuita. ¿como acreditar fehacientemente los profesionales que sí se lo comunicaron al designado?

Porque además otra modificación que se incorpora es que cuando el beneficiario realice la indicada ratificación, deberá volver a acreditar la insuficiencia de recursos ante el colegio de abogados correspondiente, que es quien tramita inicialmente las solicitudes de justicia de gratuita. Y en esta situación, me pregunto, este nuevo trámite, ¿tiene la adecuada consignación presupuestaria? Es más ¿piensan el Estado y las Comunidades Autónomas pagar por este nuevo trámite?

Mucho me temo que no, pues la redacción legal apunta a una revisión de los requisitos, no a una nueva tramitación. De no abonarse por la Administración se produciría una terrorífica situación. Actualmente los Servicios de Orientación Jurídica donde se atienden estas situaciones están colapsados. Si se incrementan los trámites pero no se incrementa la asignación presupuestaria y por tanto no se pueden incrementar sus medios y recursos, el escenario puede ser atroz.

En resumen, uno de tantos recortes, malas normas pensadas solo en el ahorro de presupuestos, con la malvada intención de repercutir todo el esfuerzo sobre el ya sacrificado colectivo de los abogados del turno de oficio, y reduciendo derechos de los ciudadanos.

LA EJECUCION HIPOTECARIA Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS. OPOSICION A LA EJECUCION

En la oposición a la ejecución hipotecaria también resulta de aplicación la teoría construida en relación a las clausulas abusivas en el derecho del consumidor, en particular tras la última reforma al respecto. Así viene expresado en el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en fecha 14 de marzo de 2013 el denominado caso Aziz en la que se declaraba entre otras cosas que era de aplicación la Directiva 93/13 y que el artículo 3 debe interpretarse en el sentido de que                     

- el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

- para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

-    Y ello analizando todas las cláusulas dado que el citado artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

-    Una idea importante es que el contrato de préstamo debe considerarse como un contrato de adhesión en el que la entidad financiera - como predisponente - no daba margen de negociación a la contraparte y además de eso debe también tenerse otros elementos en consideración en el análisis de las cláusulas abusivas como que las cláusulas se han firmado en condiciones de desequilibrio e inferioridad para el prestatario en cuanto que se han celebrado entre un particular y una entidad financiera. La propia Directiva  93/13/CEE, el informe de la abogada general del Tribunal de justicia de Luxemburgo y la Sentencia de 14 de marzo de 2013 confirman este extremo.

El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias declara como cláusulas abusivas :

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”

Es muy importante hacer entender al juzgado esta cuestión, dado que implica la inversión de la carga de la prueba y que sea la entidad financiera la que acredite la negociación individual y no imposición de cláusulas abusivas.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Por lo que habrá que incidir en otras cuestiones.

La ley requiere que las cláusulas sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario”.

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que “[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que “[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

La sentencia expresa que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor

El momento y las circunstancias a tener en cuenta.

El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 […] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará […] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa” (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71)

También el artículo 82.3 TRLCU dispone que “[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

Para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Y no podemos olvidar el carácter especializado de la entidad financiera, su perfecto conocimiento del mercado, de la posibilidad de evolución de los mismos, así como que lo acaecido con posterioridad a la celebración del contrato indica que la decisión de la entidad financiera de conceder préstamos con garantía hipotecaria lo fue por su propio interés en mantener el desarrollo del mercado e inflar la burbuja hipotecaria, su absoluto conocimiento de la situación del deudor así como de su posible evolución, y por tanto absoluta asunción del riesgo. No así el consumidor, adoctrinado para que tomara decisiones financieras y patrimoniales incorrectas y en beneficio de las entidades financieras.

Aqui teneis un enlace con un texto más extenso sobre esta cuestión para que podais incorporar a vuestras oposiciones a ejecución hipotecaria