En esta entrada voy a tratar de dar una visión jurídica (respecto a unas claves rápidas para entender lo sucedido ya escribí esta entrada) de la situación sobre la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados en las hipotecas tras la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 y la reacción del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado viernes. Esta opinión jurídica mía lo es tras leer a diversos especialistas estos días y con el objeto de resolver las inmediatas dudas de clientes del despacho Espacio Pangea Abogados y que aprovecho para explicar en el blog. Hay otros planteamientos que considero incorrectos y como verán si siguen leyendo procuro ser cauto porque es un tema par actuar con cautela (y desde luego huir de despachos que manifiestan total seguridad al respecto y que no hay riesgos).
QUE NOS DICE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE OCTUBRE DE 2018
En síntesis y yendo a lo más trascendental, la sentencia del Tribunal Supremo anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de actos jurídicos documentados "por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley". ¿Que nos dice este artículo?
Artículo 68. Contribuyente.
Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
El citado artículo regula quien es el sujeto pasivo (obligado al pago) del impuesto, el Tribunal Supremo ha anulado el segundo párrafo, quedando en estos momentos por tanto vigente el primero. En esta situación habrá que interpretar quién es el sujeto pasivo con base a la redacción del primer párrafo.
La jurisprudencia de la Sala Tercera (contencioso) del Tribunal Supremo hasta este momento, aparte de la expresa mención reglamentaria, entendía que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario. En esta sentencia se menciona la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de marzo de 2018 que diferencia y aclara entre la parte variable (prestatario) y fija (timbre) que se divide a su vez esta última entre matriz (prestatario) y copias (quien la solicite), pero indica que no tiene que afectar a la resolución del recurso de casación.
Expone una serie de argumentos en virtud de los cuales entiende que el artículo de la ley que regula quien es el sujeto pasivo ha de interpretarse en el sentido de que lo sea quien concede el préstamo hipotecario y no el prestatario y que por tal razón, el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento excede de la previsión legal y debe ser anulado.
"el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario"
EFECTOS DE LA SENTENCIA
Quizás esta sea la parte donde haya que hilar más fino y naturalmente siendo una cuestión compleja veremos como se va desenvolviendo en el futuro y deberemos adaptar las estrategias a ellos.. Lo primero que debemos atender es al artículo 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa:
"Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente."
* Efectos de la anulación del artículo del Reglamento. Deberá publicarse en el BOE y en ese momento surtirá plenos efectos la anulación del reglamento. La anulación del reglamento supone que no puede interpretarse sobre la base del mismo (texto anulado) que el sujeto pasivo es el prestatario.
* ¿Puede interpretarse tras la anulación del Reglamento que el sujeto pasivo es el prestatario? Aquí viene una de esas respuestas que siempre sorprenden a quien no ha estudiado Derecho. La respuesta es "sí". Y ello por dos razones fundamentales:
a) Así se ha venido interpretando con anterioridad a esta sentencia
b) La llamada a Pleno por parte del presidente de la Sala Tercera de todo asunto de contenido similar futuro hace apostar porque tiene el objeto de volver a cambiar la Jurisprudencia. Esto se producirá el próximo día cinco de noviembre de 2018 según hemos conocido hoy mismo y saldremos de dudas.
* ¿Hay Jurisprudencia? Hasta ayer podíamos decir que no, siempre se ha defendido que es necesario que haya dos sentencias en la misma línea, pero la actual redacción de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede defender que solo es necesario una. En realidad nos da igual porque hoy también hemos conocido en la nota de prensa del Tribunal Supremo que hay dos sentencias más sobre el mismo objeto, con las mismas partes de esa sentencia pendientes de notificarse. Siendo el mismo supuesto y las mismas partes lo lógico es que digan lo mismo que la sentencia de 16 de octubre de 2018, con lo cual tendremos tres sentencias.
* Efectos de la sentencia a las liquidaciones anteriores a la misma. Bien, el Tribunal Supremo en la jurisdicción contencioso - administrativa ha mantenido la doctrina tradicional según la cual sus cambios de criterio se aplican, tanto al mismo caso como en recursos relativos a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos en sentencia firme. Esto implica que aquellos actos que puedan ser objeto de recurso se verían afectados por esta sentencia. Aquellos en que se esté recurriendo y en puridad aquellos en que se utilice la vía de la reclamación por ingresos indebidos (ojo, prescripción de cuatro años) y que sean objeto de recurso porque no se de la razón (ojo, siempre y cuando en el futuro el Tribunal Supremo mantenga la interpretación de quien está obligado al pago es quien presta el dinero). Insisto en esta cuestión porque debo recordar que sobre esta cuestión se han pronunciado desde perspectivas diferentes la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Civil.
* Efectos de la sentencia a las liquidaciones futuras, una vez publicado en el BOE la anulación del reglamento lo procedente (mientras el Tribunal Supremo no varíe su criterio) es que en la liquidación el sujeto pasivo sea quien concede el préstamo hipotecario y no quien lo recibe
QUIEN PUEDE RECLAMAR
Bien en mi opinión y como digo estando pendientes de como evoluciona la respuesta de los Tribunales podemos hablar de:
a) Aquellos que realizaron un préstamo hipotecario en los últimos cuatro años, la vía recomendable es la reclamación por gastos indebidos sustentando la misma en el presente cambio jurisprudencial. La reclamación es ante la Hacienda Autonómica y teniendo en cuenta que la Administración puede denegar la misma entendiendo que en ese momento estaba correctamente liquidada y habrá que acabar recurriendo.
b) Si vas a firmar un préstamo hipotecario en los próximos días y el banco pretende que tu pagues el impuesto, en tanto el Tribunal Supremo no cambie su criterio, y dependiendo el contenido de la escritura, podríamos estar ante una práctica o cláusula abusiva. Lo mejor que puedes hacer en esta situación es asesorarte.
c) Prestamos hipotecarios realizados hace más de cuatro años. En estos momentos, y en discrepancia con lo que se está comentando en algunos sitios, no veo viable reclamar en vía civil estos gastos hipotecarios, dado que en el momento en que se firmaron (desde que se introdujo ese artículo del Reglamento hasta la sentencia que comentamos) quien era el obligado tributario era el prestatario por lo que no veo abusividad en esta práctica sino cumplimiento de una obligación normativa (y por tanto nada cambiará siendo con la actual jurisprudencia solo reclamable los timbres de las copias). Sin embargo, habrá que estar pendientes a ver como se pronuncian los juzgados civiles.
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