sábado, 10 de septiembre de 2022

PRESCRIPCION DE RECLAMACION DE CONSUMIDOR STJUE 8-9-22

La sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2022 no aporta muchas novedades en mi opinión, se remita a repetir cuestiones ya expresadas en su jurisprudencia. A veces me compadezco de los integrantes del TJUE deben tener la sensación de que no se les escucha y espero que tengan terapia pagada.

Resuelve diferentes cuestiones acumuladas, si bien solo voy a incidir en una, la prescripción. Respecto a las otras reitera como digo cuestiones ya expuestas en relación a los efectos de nulidad de cláusulas, pervivencia del contrato o posiblidad (más bien no, o mejor dicho muy reducida) de complementar cláusulas anuladas con derecho supletorio interno, también de integrarlas por los jueces que esto ya deberíamos saber que no.

PRESCRIPCION

La prescripción es una institución jurídica que establece un límite para el ejercicio de acciones. El principio de efectividad de la defensa del consumidor supone que el consumidor no ha de tener obstáculos para defenderse.

La cuestión prejudicial analiza como encaja el instituto de la prescripción con el principio de efectivdad sobre todo cuando hablamos de contratos de muy larga duración, incluso superior al propio plazo de prescripción. En el caso que llega al TJUE se trata de un préstamo hipotecario a 30 años siendo la prescripción en el código civil polaco de 10 años.

La literalidad de la cuestión prejudiciales es la siguiente:

"85      Mediante esta cuestión, el tribunal remitente desea que se dilucide, en esencia, si, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

LA PRESCRIPCION ES UNA CUESTION DE DERECHO INTERNO

Recuerda el Tribunal que a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance).

 Por lo que se refiere al análisis de las características del plazo de prescripción este análisis debe referirse a la duración de tal plazo y a las modalidades de su aplicación, incluyendo el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo (sentencia BNP Paribas Personal Finance, antes citada).

En este punto el Tribunal remarca una cuestión que en estos momentos está en controversia ante nuestros tribunales. La diferencia entre la acción de nulidad y la acción de restitución.

    - Así el TJUE ha considerado que una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre este y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (caso BNP Paribas Personal Finance),

- pero también ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (mismo caso BNP Paribas Personal Finance,).

PRESCRIPCION Y PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD

El TJUE nos indica que la existencia de un plazo de prescripción de las acciones de carácter restitutorio no es por sí mismo contrario al principio de efectividad, es decir es compatible con el mismo. Eso sí, siempre que la citada prescripción no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva. (mismo caso BNP Paribas Personal Finance)



El plazo

El plazo de prescripción puede ser uno de estos elementos que dificulten el ejercicio pero el TJUE ya se ha pronunciado con anterioridad validando plazos de tres y cinco años para el ejercicio de acciones restitutorias (momento para recordar que actualmente en España son 5 años) (caso BNP Paribas Personal Finance)

El Tribunal entiende estos plazos (10 años en el caso enjuiciado) como "un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual."

El inicio del plazo

El TJUE entiende que es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. De ahí que se produza la adhesión al contrato y también el desconocimiento de que alguna de las cláusulas pueda ser abusiva.

Esto además en el caso de contratos de crédito que se ejecutan durante periodos de tiempo prolongados. Y analiza que ocurre si el cómputo del plazo de prescripción es con cada pago efectuado por el prestatario.

Así el TJUE expresa en esta sentencia que en estos casos "no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de cláusulas que contravienen la citada Directiva"

Así que el TJUE ve un riesgo en el modo en que la jurisprudencia nacional (interna de cada país) determina el cómputo de dicho plazo (el inicio del cómputo de dicho plazo) pues si se acude a cada uno de los pagos puede ocurrir que el consumidor en ese momento no se encuentre en condiciones de ejercitar sus derechos. Y es entendible, añado yo, que el consumidor tenga dificultades para saber que puede estar corriendo la prescripción mientras el contrato aún no ha finalizado.

El TJUE reitera lo que dijo en el caso BNP Paribas Personal Finance que ya hemos mencionado varias veces: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase".

Finaliza concluyendo que "a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Lo importante es por tanto que el inicio del cómputo será cuando el consumidor estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de ésta.

Como digo, esta cuestión está planteandose en los Tribunales Españoles alguno de los cuales está tomando como solucion ubicar temporalmente este momento en que un consumidor estaba en condiciones de apreciar o conocer que una determinada cláusula fuera abusiva atendiendo a criterios como litigiosidad sobre la cláusula, información pública y notable sobre una determina sentencia que así lo declara, etc.

CONCLUSIONES

       - Conforme al Derecho de la Unión cabe diferenciar entre una acción de nulidad imprescriptible y una de restitución prescriptible

    - Un plazo de 5 años como es el del Derecho español no se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

    - Para cumplir con el principio de efectividad no se debe acudir al momento del pago para el inicio del cómputo del plazo sino al momento en que el consumidor estuviera en condiciones de de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta.


miércoles, 18 de mayo de 2022

UNA SENTENCIA SOBRE REVOLVING (TRIBUNAL SUPREMO 4-5-22) QUE AFECTARA POCO A LA LITIGIOSIDAD

La reciente sentencia del Tribunal Supremo deja pasar la oportunidad de alumbrar una de las cuestiones que son más necesarias en este momento cual es el establecer unas reglas objetivas para considerar el interés del préstamo revolving como notablemente superior a los efectos del análisis de usura y de esta manera centrar la cuestión que en estos momentos es variable según el territorio judicial en que nos encontremos dada la diversidad de planteamientos de las Audiencias Provinciales.

(Sobre qué es un préstamo o tarjeta revolving escribí esta entrada en 2019)

En el año 2020 hubo una importante sentencia del Tribunal Supremo (que expliqué en esta otra entrada), en resumen la trascendencia de la misma fue establecer con qué hacer la comparación para analizar si estábamos ante un interés notablemente superior. Aconsejo la lectura de la misma para mayor comprensión y no repetirme y alargar innecesariamente esta entrada pero en resumidas cuentas, para el análisis de usura debemos acudir al año de contratación y a la TAE del contrato en ese momento y acudir a las tablas TEDR del Banco de España (capítulo 19.4) en su columna más específica o similar al producto cuyo análisis de usura hacemos, en este caso "tarjetas de crédito y tarjetas revolving". 

Sin embargo si vemos dicha información solo existe desde el año 2010. Así que los contratos anteriores tenían una notable inseguridad jurídica en su análisis de usura. El demandante, ante la ausencia de dicha información pretendía la comparación con los préstamos al consumo, con medias mucho más bajas y las entidades defendían que había un histórico de media entre el 20-21% y que debía entenderse que así ocurría con anterioridad, todo esto último con mayor o menor esfuerzo probatorio.

EL PRIMER EFECTO DE LA SENTENCIA: EL ANALISIS DE LOS CONTRATOS ANTERIORES AL AÑO 2010

Un efecto indiscutible de la sentencia es que indica que la media histórica de los préstamos revolving ha estado siempre en el 20-21% llegando a hablar de intereses mucho más elevados como el 24, 25 o 26.

El contrato que se discute en el caso concreto es un contrato del año 2006 con una TAE del 24,5%. La Audiencia Provincial de la que deriva el caso entiende en su sentencia que en fechas próximas a la contratación estos productos se comercializaban con uno interés de más del 23, 24, 25 y hasta el 26, porcentajes que se mantienen en la actualidad.

Es importante destacar que el único motivo del recurso de casación se ciñe a que el análisis de usura se realice con comparación a los tipos medios de préstamo al consumo no al de tarjetas "pues una tarjeta de crédito revolving es una tarjeta de consumo".

Como esta cuestión fue resuelta en la sentencia de 4 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo no ve motivo para apartarse de esta cuestión. Es más, reitera y deja absolutamente claro que "no puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que deba emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving". Blanco y en botella. No se debe acudir en la comparación al general de los créditos al consumo.

Como los hechos fijados en la instancia indican esas TAEs de los productos comercializados en esas fechas no se considera usurario. Esta será por tanto una cuestión capital, la acreditación de este extremo. Entiendo que para ambas partes, demandante y demandada ante la ausencia como he dicho con anterioridad de esta referencia en la tablas del Banco de España.



EL SEGUNDO EFECTO DE LA SENTENCIA: ¿HA ELEVADO SIN DECIRLO EL LISTON DE "NOTABLEMENTE SUPERIOR AL 24,5%"?

Precisa en esta sentencia el Tribunal Supremo que en relación a su sentencia de 2015 en aquella se analizaba la decisión de considerar por la Audiencia Provincial como no excesivo un interés que superaba el doble del tipo fijado como comparación y no discutido en el recurso. Esto es importante pues si se hubiera discutido la solución podía ser otra. Allí no se trató el elemento de comparación dado que no se discutió.

Acudiendo a la sentencia de 2022 indica que la Audiencia Provincial no ha vulnerado ni la ley de usura ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo al considerar no usuraria una TAE del 24,5% "dado que el interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que comparte características". La redacción no aclara la controversia por las razones que doy a continuación:

- ¿Cual es el tipo medio? Dado que no se indica y solo se habla de que se comercializaban en 23, 24, 25 y hasta 26.

- ¿Cuando habla de interés de la tarjeta próximo al medio está confundiendo con la TAE? Pues habitualmente el tipo de interés es inferior a la TAE y en su sentencia de 2020 hablaba de comparar la TAE no el interés.

Lo cierto es que una cosa es fuertemente defendible. Una TAE del 24,5% no es usuraria en el año 2006, así que sí que podemos defender que esa referencia puede ser hacia donde orientar la brújula del análisis de usura.

¿REDUCIRA LA LITIGIOSIDAD?

Entiendo que no dado que al no dar parámetros objetivos y no ser abiertamente clara como he indicado más arriba en el análisis de usura, la controversia sigue máxime con las importantes diferencias que existen en este momento al comparar los criterios de las diversas Audiencias Provinciales. Así que probablemente se frene hasta que se resuelvan los recursos en trámite y vayamos conociendo si esto supone modificación en estas posiciones.

Por otra parte creo que para algunas plataformas y despachos que son más negocios mercantiles (el negocio de las costas) que despachos de abogados y donde muchas veces el interés del contratante de la tarjeta revolving se diluye en el interés de mejorar la cuenta de resultados de los citados, no evitará que se mantenga la litigiosidad si bien orientada a otros aspectos no relacionados con la usura.

CONCLUSION

Debo ser crítico con el Tribunal Supremo en el sentido de que ha dejado pasar una oportunidad para aclarar el análisis de usura si bien por parte del mismo se escudará en el concreto motivo de la casación. 

viernes, 8 de abril de 2022

ALGUNAS REFLEXIONES (NO SOLO JURIDICAS) SOBRE LA SENTENCIA DEL TJUE 7-4-22 SOBRE LIMITES EN TASACIONES DE COSTAS

La sentencia del TJUE de 7 de abril de 2022 me da la oportunidad de expresar unas cuantas reflexiones, no todas ellas jurídicas, derivadas de la lectura de la misma.

ANTECEDENTES

Para entender bien esta cuestión, o donde se enmarca esta sentencia, la misma se encuadra dentro de la actual litigiosidad en lo denominado como derecho bancario o de consumo, derechos donde en los últimos años han florecido por arte de magia los expertos y despachos que se dedican a ello. La elevada litigiosidad en determinados productos financieros a hecho que acudieran como en la fábula multitud de moscas (despachos de abogados) a la miel (de las costas) sin que hasta el momento hayan muerto golosas.

Suelo pronunciarme desde hace años (no recuerdo si previamente en este blog y si no lo he hecho ya tocaba) de manera negativa sobre el modelo de negocio de ir a costas por el cual se ve al consumidor como el propietario de un pleito que se va a ganar con mucha probabilidad y que por tal razón habrá condena en costas. De este modo se oferta a dicho consumidor llevar el pleito gratis y el abogado cobrará su trabajo de las costas del vencido. Sobre esta variante que no siempre es tan pura se edifican contratos por los cuales se cobra un fijo o un porcentaje del dinero recuperado. Si no eres del gremio te sonará alguna publicidad en este sentido.

El tema es que, sintéticamente, la condena en costas lo que busca es que el demandante (no el abogado del demandante) vea recuperado el dinero invertido en su pleito (costes entre los cuales se encontrará y será el principal el del abogado). Lo que ocurre es que se ha visto el negocio derivado de que aprovechando la normativa procesal se puedan buscar condenas en costas de un elevado importe. De este modo el que ha perdido el pleito no solo deberá satisfacer al demandante (en este caso) sino que además pagará una elevada cantidad de dinero al abogado del mismo, cantidad que no se corresponde en absoluto con los gastos reales del pleito.

Así existen sentencias previas del TJUE que indican que el consumidor ha de ver posibilitado litigar y esto implica que si afrontara los costes del proceso se vería frenado en su posibilidad de actuar contra clausulas abusivas. Pongamos por ejemplo que una cláusula de un contrato es abusiva y que su aplicación ha perjudicado en 30 euros al consumidor. ¿qué consumidor interpondría un juicio y costearía abogado y procurador por 30 euros? Para que esto no pase, el TJUE indica que los gastos del proceso han de ser a costa de la empresa que ha puesto la cláusula abusiva. Esto es perfectamente entendible. Y lo comparto.

En las cuestiones prejudiciales planteadas en la sentencia que da pie a estas reflexiones lo que se plantea es que en las tasaciones de costas se presentan unas propuestas de minutas (que no facturas pues no han sido pagadas) de un elevado importe que pueden verse reducidas por los Criterios de los Colegios a efectos de tasaciones de costas (los antiguos Criterios de Honorarios maquillados para esquivar a la Comisión Nacional de los Mercados y de Compentencia) o por el propio juzgado (letrado de la administración de justicia y magistrados) pues existen suficientes resoluciones del Tribunal Supremo (y de ahí para abajo) diciendo que la fijación de estas costas debe obedecer al interés económico del pleito y al trabajo efectivamente desarrollado. Pero claro, estamos hablando de decenas de miles de procedimientos de este tipo (sin exagerar) y de una amplia variedad de criterios y de resoluciones con esta cuestión.

Así que lo que se plantea en esta cuestión es si la limitación de las costas choca con el Derecho de la Unión, lo que me lleva a ...

PRIMERA REFLEXION: ¿QUE NECESIDAD HABIA DE PLANTEAR ESTA CUESTION PREJUDICIAL?

Sigo con la duda. Y es que como indica el TJUE en la sentencia se trata de una cuestion eminentemente procesal y por tanto de Derecho interno y no contemplada en la Directiva. Si bien acaba siendo una cuestión admitida finalmente, pero solo en lo atinente a si se ve afectado el principio de efectividad.

¿Siendo por tanto una cuestión eminentemente procesal, que buscaba el magistrado que planteó esta cuestión? ¿era consciente de los efectos que podia haber generado? ¿Buscaba algún efecto concreto?

SEGUNDA REFLEXION: LA IMPORTANCIA DE QUE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES ESTEN BIEN PLANTEADAS

Veamos la primera de las cuestiones que dice literalmente y pongo en negrita lo que me interesa destacar:

"Se precisa determinar si la interpretación jurisprudencial de los artículos 251, 394.3 y 411 de la LEC que efectúa el Decreto de 1 de octubre de 2019, según la cual se asimila cuantía procesal a interés económico del pleito y, consiguientemente, propicia una reducción de los honorarios que ha pagado el consumidor a su abogado, tomando como base una suma fija (18 000 €), determinada legalmente únicamente para la cuantía inestimable y no para la cuantía indeterminada, se opone a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva [93/13], al no poder restablecer al consumidor en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula, pese a existir a su favor la declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula, y al no remover un requisito procesal no razonable relacionado con una limitación de los gastos, remoción que garantizaría al consumidor los medios más adecuados y eficaces para el legítimo ejercicio de sus derechos."

Vemos como se plantea si choca con el derecho de la Unión una interpretación en un supuesto muy concreto que no es la generalidad de los que planteados pues si observamos la previa exposición del derecho interno, en la misma se indica como hay una corriente jurisprudencia (que no es esta interpretación) que acomoda la cuantía al interés económico del pleito y efectivo trabajo realizado y aquí la acomodación de la cuantía es a lo que indica el artículo 394.3 de la LEC que es 18000 euros para la cuantía inestimable.

Pero es que además en la cuestión se indica que son "honorarios que ha pagado el consumidor a su abogado". Pero es que como se infiere del parágrafo 30 la entidad financiera aceptaba paqar 7018 euros cantidad superior al precio fijado en la hoja de encargo de 1200 euros. Lo expresado por tanto en la cuestión prejudicial que se plantea es incorrecto y muy sospechoso si lo ponemos en relación con la siguiente reflexión.

Y es que el matiz de si se cubre el dinero que ha pagado el consumidor (que en este caso todavía no habría pagado con toda seguridad) es importante si nos fijamos en la posterior respuesta que da el TJUE a las cuestiones prejudiciales.

TERCERA REFLEXION: ¿A QUE SE DEBE LA TENDENCIOSIDAD DE LA REDACCION DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES?

Vean la segunda cuestión prejudicial:

"Si el artículo 394.3 de la LEC, por sí mismo, se opone a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva [93/13] y hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio judicial de los derechos que dicha Directiva concede a los consumidores, al suponer la limitación que impone dicho artículo al consumidor, en términos de tener que asumir parte de sus propias costas procesales, que no se pueda restablecer al consumidor en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula, pese a existir a su favor la declaración judicial del carácter abusivo de la misma, y al no remover un requisito procesal no razonable relacionado con una limitación de los gastos, remoción que garantizaría al consumidor los medios más adecuados y eficaces para el legítimo ejercicio de sus derechos."

¿No les parece tendencioso en la cuestión prejudicial que se exprese de tal manera?:

    - "hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva concede a los consumidores"

    - "al suponer la limitación que impone dicho artículo al consumidor" Ya está indicando en la pregunta la respuesta"

    - "en terminos de tener que asumir parte de sus propias costas procesales". Como digo eso no es verdad en todos los casos

    - no restablecer al consumidor en su situación de hecho y de derecho

    - "no remover un requisito procesal no razonable" El propio juzgado indica que el artículo de la LEC no es razonable

    - "remoción (del artículo que limita las costas) que garantizaría al consumidor los medios más adecuados y eficaces para el legítimo ejercicio de sus derechos".

En serio, ¿podía redactarse con mayor tendenciosidad?



CUARTA REFLEXION: DE LA IMPORTANCIA DE PERSONARTE Y PARTICIPAR EN LA CUESTION PREJUDICIAL.

En la sentencia se hacen diversas referencias a los planteamientos y argumentos vertidos, sobre competencia, admisibilidad y otras aclaraciones tanto por el Gobierno como por la entidad financiera Caixabank parte del proceso. Ninguna hay sobre la parte actora o abogado del consumidor, y si no la hay es porque no ha intervenido.

Es más, de la lectura de la misma creo que la presencia de las citadas alegaciones han sido coadyuvantes en el resultado definitivo de la sentencia. 

QUINTA REFLEXION:    DE COMO SI INTERVENIMOS EN UN PROCEDIMIENTO TENEMOS QUE TENER CLARO QUE LOS EFECTOS PUEDEN EXTENDERSE MAS ALLA DEL MISMO

Y esto es un tirón de orejas hacia el abogado del demandante que como hemos visto en la anterior reflexión no participó en el devenir de la cuestión prejudicial.

De vez en cuando nos encontraremos en nuestro trabajo en este tipo de situaciones. Mismamente estos días tuve un juicio en el que ya no había interés para mi cliente o más bien no se iba a derivar perjuicio para él, derivado de un recargo de prestaciones en el cual se consideró responsable a la empresa de prevención, corresponsable solidaramiente con la empresa. La empresa no había recurrido el recargo así que aunque el juzgado diera la razón a la empresa de prevención, el recargo se mantenía y seguía habiendo un responsable (solvente). Se trata de un juicio interesante donde entre todas las partes; empresa de prevención, empresa contratante del trabajador, INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y trabajador solo pudimos encontrar cinco sentencias sobre esta cuestión en todos los Tribunales Superiores de Justicia durante todos estos años. Pues bien, entendí que era importante para todo trabajador que se encuentre en esta situación defender que las empresas de prevención sí que pueden ser responsables en estos casos. Y del resultado de la futura sentencia en TSJ Aragón pueden derivarse efectos para muchos trabajadores en el futuro.

SEXTA REFLEXION: DE LA IMPORTANCIA DE LA DEBIDA REMISION DE LA CUESTION CON LA EXPOSICION CORRECTA DEL DERECHO INTERNO APLICABLE.

Y es que como olvidan muchos operadores jurídicos el TJUE no conoce el Derecho interno, en este caso el Derecho Español. Conoce el Derecho de la Unión, por eso en la remisión de la cuestión prejudicial debe acompañarse un resumen y exposición de cual es el Derecho aplicable interno que ha de ser correcto para que la sentencia que luego se dicte tenga armonía con el mismo. Algo que no siempre sucede.

En este caso, parágrafo 30 y siguientes se infiere como la remisión no fue correcta algo de máxima importancia pues gran parte de la cuestión tiene que ver con derecho procesal que es derecho interno.

SEPTIMA REFLEXION:    DEBE MODIFICARSE COMO SE AFRONTAN LA GENERALIDAD DE LAS TASACIONES DE COSTAS.

Acudamos a como se resuelve la segunda cuestión prejudicial. En la misma se indica que siendo una cuestión procesal y por tanto con autonomía del legislador de cada país, el examen de la colisión con los derechos de los consumidores derivado de la Directiva se relaciona con el denominado principio de efectividad, es decir la normativa interna no debe hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos del consumidor.

Así el parágrafo 51 indica claramente que el principio de efectividad no se opone a que el consumidor cargue con parte de las costas procesales del procedimiento. Y por tal razón (52) "no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho".

Aquí remarco dos ideas importantes para que se nos pase la segunda:

    - puede limitarse las costas y que no se abonen el 100% de los costes del procedimiento al consumidor

        - el TJUE habla de honorarios satisfechos.

Y es que obviamente (aunque no para el gremio que he explicado en los antecedentes) las costas son un derecho de resarcirse de los gastos y el consumidor tiene derecho a que se le paguen los costes afrontados. Pero os recuerdo que actualmente se tasan costas que el consumidor no ha pagado ni pagará, pues si la oferta es llevar gratis el pleito a cambio de las costas (o una cantidad fija o un porcentaje de lo obtenido), las costas que pretende cobrar el abogado del procedimiento son (muy) superiores a esas cantidades pactadas.

Y veamos el parágrafo (53) "el consumidor ha elegido al abogado al que ha confiado su defensa, y ha pactado con él los honorarios que le corresponderán, no puede excluirse que tales costas procesales resulten excesivas por haber convenido la parte que haya ganado el juicio y su abogado unos honorarios inusualmente elevados. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha reconocido que una normativa que establezca tarifas a tanto alzado para el reembolso de los honorarios de abogado podría estar justificada en principio, a condición de que tuviera como finalidad garantizar el carácter razonable de los gastos que hubieran de reembolsarse, habida cuenta de factores tales como el objeto del litigio, la cuantía del mismo o la cantidad de trabajo necesaria para la defensa del derecho de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, United Video Properties, C‑57/15, EU:C:2016:611, apartado 25)."

Y para cumplir con el principio de efectividad habrán de limitarse razonablemente (55) "las costas procesales cuyo reembolso debe poder exigir del litigante vencido el consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones han de ser de un importe suficiente respecto del coste total del procedimiento judicial, a fin de no disuadir al consumidor de solicitar la protección jurídica que le confiere la Directiva 93/13"

Y esta razonabilidad de la limitación, corresponde que sea evaluada por el juez del asunto. Con lo que la pelota (cuestión prejudicial) vuelve al juez que la plantea.

Pero con un matiz importante a la hora de efectuar la respuesta (y que destaco en negrita) pero que mucho me temo que no será apreciado en el día a día de los Tribunales:

(58) "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece, en el marco de la tasación de las costas causadas por un recurso relativo al carácter abusivo de una cláusula contractual, un límite máximo aplicable a los honorarios de abogado que el consumidor cuyas pretensiones se hayan estimado en cuanto al fondo puede recuperar del profesional condenado en costas, a condición de que dicho límite máximo permita al consumidor obtener por tal concepto el reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso"

Y claramente habla de reembolso al consumidor de gastos soportados (es decir que ha tenido que pagar) objetivamente. Y objetivamente no es conjeturar o estimar o suponer. Objetivamente son los acreditados con datos objetivos que no puede ser otro que las facturas.

Y esto es precisamente lo que indico que tiene que cambiar. En las tasaciones se ha de exigir acreditar el haber pagado los costes del proceso, en este caso los honorarios de abogado.

Algo que he me he cansado de repetir cada vez que ha surgido un debate sobre esta cuestión de las costas.

OCTAVA REFLEXION: DE COMO CADA CUAL CUENTA LA FERIA (LA SENTENCIA) SEGUN LE VA

Y es que ayer pude ver en redes sociales (tuiter) comentarios sobre esta sentencia de lo más variado y que eran claramente subjetivos según que posición procesal adoptara cada uno. Vamos, que quien está en el negocio de las costas interpretaba que no había cambiado nada y ya ven lo que yo interpreto más arriba.

Y así es el apasionante (o desesperante) mundo del Derecho o de quien solo se lee dos parágrafos de los 68 de la sentencia.

NOVENA Y ULTIMA REFLEXION: OJO CON EL EFECTO REBOTE DE ALGUNA CUESTION PREJUDICIAL MAL PLANTEADA (O BIEN PLANTEADA) QUE NOS CARGAMOS ALGUN PILAR DEL SISTEMA PROCESAL.

Y es que en estas cuestiones los cañonazos han pasado bastante cerca no solo del sistema de tasación de costas sino que si se hubiera planteado de otra manera o remitido alguna otra información, el cañonazo podía haber acertado en los propios Criterios Orientadores para tasaciones de Costas, que tienen los Colegios de Abogados.

Que probablemente, ni siquiera sean conscientes de ello.


Y si has llegado hasta el final de tan larga entrada, te agradezco la constancia y paciencia y te animo a compartir tus reflexiones también.











sábado, 19 de febrero de 2022

¿CORTESIA O ALGO MAS?

Esta semana mientras esperaba a realizar una audiencia previa que tenía señalada habiendo llegado con holgura de tiempo, observé una situación en relación a la anterior, que estaba señalada a las 10:00. En las audiencias previas han de comparecer las partes, en este caso eran dos, con procurador y abogado, faltando el abogado de la demandada. Como pude averiguar el retraso obedecía a que el abogado tenía señalado un juicio penal (en otro edificio de la ciudad de la Justicia, a menos de10 minutos de andada entre una sala y otra) a las 9:45, Ante esta situación la procuradora intentaba que lo esperaran pues ya eran las 10:00.

En un primer momento, procurador y abogado demandantes no tenían problema en esperar. Hay una regla no escrita (que probablemente varíe en cada plaza) de esperar 15 minutos de cortesía si bien hemos de tener en cuenta que esta es una cortesía entre abogados y profesionales, no tiene nada que ver con el juzgado pues en cada juzgado manda su señoría y si decide que no se espera no se espera y si decide que se espera, pues se espera. El otro procurador no podía esperar mucho pues tenía otro señalamiento.

Aclaro en este momento que los procuradores se pueden sustituir con facilidad pues su presencia (con nulo sentido en estos tiempos y reminiscencias de su papel en siglos pasados) no aporta nada, así que a veces es habitual que esté presente un procurador que no conoce el caso ni el tema. Los abogados se pueden sustituir también unos a otros (algo frecuente y pernicioso en general en mi opinión en muchas vistas de audiencias previas cada vez con mayor frecuencia). Lo único que los abogados sí que tienen una importante actividad en la audiencia previa así que deben conocer el caso, la prueba a proponer, cuestiones procesales que pueden surgir, etc.

Como indicaba al principio yo tenía tiempo de sobra, mi audiencia previa era a las 10:30, y observé la situación con atención. La procuradora de la demandada estaba visiblemente nerviosa y en un determinado momento, sobre las 10:15 más o menos, el abogado demandante recibió una llamada, supuse que era requerido por donde se encontraba o si ya había terminado su audiencia previa pues explicó a su interlocutor lo que estaba pasando. Algo ocurrió pues al finalizar la llamada cambió su posición y dijo que no esperaba más y que había que entrar en sala.

Poco antes, ya habían llegado mis contrarios, abogado y procuradora y esta procuradora iba a sustituir al procurador demandante que se tenia que marchar. En la tesitura indicada, viendo la preocupación de la procuradora demandada me ofrecí para sustituir al abogado que no llegaba, aunque como le indiqué poco podía hacer más allá de sentarme en el asiento al no conocer el caso ni la prueba que se pretendía proponer.

La procuradora me dio la razón y me agradeció notablemente mi ofrecimiento, expresandome un "si ya le dije que me mandara la instructa de prueba (un documento que se aporta en el que aparece relacionada la prueba y que si hubiera tenido hubiera podido leer). Explico también que en caso de no comparecer debidamente el demandante se puede sobreseer el caso y si es el demandado continuar, si bien perjudicados ambos por no haber podido actuar y expresar y proponer lo que correspondiera.

Expuse sintéticamente esta situación en tuiter preguntando a los abogados que lo leyeran que hubieran hecho en esta situación siendo el demandante y comparto algunas de las cuestiones que surgieron de la misma.



Ocurrieron cosas obvias que no vienen al caso como no responder a la pregunta, no leer el tuit (un tuit señores que es una de las cosas más breves que hay), responder lo que hacen siendo demandados o hablar de que ellos hubieran pedido la suspensión. Esto lo cuento porque es algo que debería hacer reflexionar a los de mi gremio, como leen por encima sin concentración, como esperan que lo que se plantee sea X y entienden que se plantea X cuando se plantea Y o como no ceñirse a la cuestión.

He de explicar también que cuando nos ocurre algo parecido, es decir que se nos cita dos señalamientos que por su coincidencia temporal hace que no podamos acudir a uno de ellos, podemos pedir la suspensión de uno y que se ponga nueva fecha. En este caso por lo que pude averiguar el abogado en cuestión no lo hizo y era evidente que no podía acudir con puntualidad a las 10:00 tanto por la distancia como por la previsible duración de un juicio penal, aunque no haya tal juicio y haya una conformidad, teniendo en cuenta además que no podemos confiar en la puntualidad.

En relación a si hubieran esperado o no, hubo opiniones de todos los gustos. Por un lado quienes manifestaban que hubieran esperado lo que hubiera hecho falta o hasta que el juez hubiera indicado para dentro; quienes hubieran esperado unos minutos de cortesía 15-30 minutos; quienes hubieran esperado si el abogado hubiera tenido la deferencia de avisarles y comentarles la situación; quienes no hubieran esperado dado que el abogado ni siquiera intentó suspender el señalamiento y de este modo mostró nulo respeto por el tiempo ajeno o la afectación a quienes sí fueron puntuales.

Más de 20 años de ejercicio me hacen ver las cosas con cierta perspectiva. Estoy plenamente convencido que hace 20 años, la posición notablemente mayoritaria hubiera sido esperar. No sé muy bien en que influye esta variación aunque la intuyo. Cada vez hay menos trato personal entre abogados de la plaza y menos consideración hacia el trabajo del otro. También lo normal hubiera sido lo que comentaron algunos, trabar contacto previo explicar la situación y ver de adoptar una solución común. Sin embargo todo tiende a un planteamiento cada vez más personalista y egoísta sin valorar la afectación hacia quien es como tú. Esto lo he visto y lo veo con frecuencia en otros aspectos o como cuando envío un correo electrónico a un abogado contrario lo más normal es que no me lo responda.

También que estas cuestiones eran unas reglas consuetudinarias pactadas y respaldadas por el colectivo. Se evidencia que en estas normas de relación profesional nada, reitero nada, influyen los colegios profesionales. Las normas éticas (deontológicas) tienen cada vez menos respaldo en su cumplimiento y ni siquiera ya son vistos como un elemento que pueda reforzar el que haya unos mínimos en la relación entre abogados.

También me resultó curioso que existiendo bastante interacción practicamente nadie pensara en el retraso generado para otros profesionales y todo por no pedir una suspensión, cuando es habitual que se rompan las vestiduras con la tardanza en señalamientos o quejarse de la impuntualidad de los mismos.

También vi carencia de reflexión en relación a que debemos tener previsto el como organizarnos cuando haya una coincidencia de señalamientos (u otros circunstancias que no podamos abarcar individualmente) incluyendo tener colaboradores en quien delegar. Una importante mayoria de abogados ven su despacho integrado por solo una persona, por sí mismos, siendo necesario que pensemos colaborativamente y con alianzas y tengamos una red que nos pueda ayudar en nuestro ejercicio sin dejar de tener nuestra independencia de negocio y de cuenta de resultados.

Como también ocurrió que hubo quien le interesaba el desenlace, lo cuento. A las 10:30 y con una tranquilidad pasmosa y sin el más mínimo gesto de ansiedad o nerviosismo llegó el abogado retrasado habiendo esperado el resto por así preverlo su señoría si bien todo apuntaba que no iba a esperar mucho más. 




sábado, 8 de enero de 2022

INDEMNIZACION POR INCLUSION EN REGISTRO DE MOROSOS

En esta entrada voy a procurar explicar como solicitar una indemnización si te han incluido indebidamente en un fichero de morosos. Puede ser que hayas recibido una carta donde se te indique que si no pagas una deuda vas a ser incluido en un fichero de morosos que puede ser de Asnef, Equifax. u otro, o que al solicitar un préstamo o un crédito te haya sido denegado porque apareces en un fichero de Asnef, Equifax, u otro. Así que voy a tratar de explicar que se puede hacer en estos casos.

LOS DATOS PERSONALES EN LOS REGISTROS DE MOROSOS

En general partiremos de la aplicación de dos normativas, la conocida como de protección de datos y la de protección por intromisión en el honor. Estas obligaciones tienen especial trascendencia cuando hablamos de los conocidos como registros de morosos (Asnef, Equifax u otros).

Estos ficheros o registros de morosos tienen algunas limitaciones, solo se podrán registrar y ceder los datos determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y siendo adversos tienen un límite de seis años. Estos datos deberán ser ciertos y exactos y estar actualizados.

Por ello cuando nos encontremos en la situación de que estamos en un registro de morosos (Asnef, Equifax u otros) deberemos solicitar acceso a nuestros datos, a la información que se tiene sobre nosotros. Con esta información veremos si se puede reclamar una indemnización.

MALA UTILIZACION DE LOS REGISTROS DE MOROSOS

Hay empresas que pueden utilizar mal los registros o ficheros de morosos (como los de Asnef, Equifax u otros) y utilizar esta posibilidad como una presión para que los clientes paguen deudas controvertidas, como las que incluyen intereses usurarios o derivados de cláusulas abusivas. Buscan la repercusión negativa sobre el deudor, tanto por su descrédito como por la dificultad de contratar con otras empresas u obtener préstamos. Y ni siquiera reclaman esas supuestas deudas, buscando que la inclusión en el registro de morosos conduzca a que el deudor pague.

Si nos encontramos en una de estas situaciones podrá ser un caso en el que podamos pedir una indemnización, en esos supuestos en que la deuda es dudosa o controvertida, discutida por no estar de acuerdo, algo que pasa con muchos sectores (como deudas con empresas de telefonía, por ejemplo).

Esto ocurre también con empresas que han comprado deudas de otras y que mandan cartas reclamando sin que quien la reciba reconozca la deuda que supuestamente debe (como explique en esta otra entrada sobre la reclamación de Limite 24)



¿QUE INDEMNIZACION SE PUEDE OBTENER?

Cuando te incluyen indebidamente en un registro de morosos (sea de Asnef, Equifax u otro) puedes solicitar una indemnización. No se puede hablar de una indemnización tipo, pero dependiendo de diversos factores podemos estar hablando de cantidades como 3000, 6000. 10000 o 20000 euros, incluso más.

Está indemnización se calcular por un lado atendiendo al perjuicio que se ha podido ocasionar y también al denominado daño moral. 

Siempre que se produzca un inclusión indebida en un registro de morosos se concederá una indemnización.

SUPUESTOS EN QUE HAS PODIDO SER INCLUIDO INDEBIDAMENTE EN UN REGISTRO DE MOROSOS

    - Cuando no has pagado una factura de telefonía, porque no estaba de acuerdo con la misma, como ocurre cuando cambias de compañía telefónica, pretenden cobrarte un router por su no devolución. penalización por permanencia, etc.

    - Cuando has pedido un microcrédito que no has podido devolver y que tiene unos elevados intereses

    - cuando no has pagado la cuota de algún préstamo

    - cuando no has pagado la cuota de alguna tarjeta (puede ser el caso de una tarjeta revolving)

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