EL QUEBRANTAMIENTO DE LA PROHIBICION DE COMUNICACION CON LA VICTIMA

La prohibición de comunicar con la víctima se recoge en el artículo 48 del código penal y aunque no se aplica exclusivamente a ellas, podemos decir que ha tenido un auge práctico en relación a las víctimas de violencia de género. Esto ha generado en los últimos años, un notable incremento de los enjuiciamientos de conductas que no cumplen dicha prohibición, bien porque ha sido impuesta en sentencia, bien porque ha sido acordada como medida cautelar, por ejemplo, en una orden de protección.

Cuando dicha prohibición se incumple, se comete un delito del artículo 468 del Código Penal. En general se trata de conductas que son claramente integradas en el tipo, es decir, que claramente observamos que se ha producido dicha infracción, así por ejemplo, llamadas de teléfono, envio de mensajes sms, y como no, con la cada vez mayor presencia de las comunicaciones telemáticas, las realizadas a través de internet.

Sin embargo otras conductas generan más problemas para discernir si se ha producido dicha infracción. Una de ellas es la utilización de una persona interpuesta para poder efectuar dicha comunicación. Es decir, dirigir la comunicación con la persona con la cual no se puede comunicar, a través o usando a un tercero.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de noviembre de 2010, condena en un supuesto de envío de cartas por persona interpuesta “al haberse puesto de manifiesto la comunicación mediante persona interpuesta – la hija- y el conocimiento por su parte de la prohibición de tal comunicación como resulta de la propia misiva enviada". En este supuesto, el condenado, mientras estaba preso en un centro penitenciario envio unas cartas, nominalmente dirigidas a su hija, pero cuyo contenido, no iba dirigida a la misma, sino a otras dos familiares con las cuales no podía comunicar por estar operativa una prohibición de comunicación. La lectura de las mismas, no dejaba dudas del hecho de que estaban directamente dirigidas a las mismas, y no a la expresada hija con la cual no existía prohibición de comunicación.

Recojo aquí por su especial interés, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13 de diciembre de 2010, enjuiciando en el caso en el que un requerido a no comunicar utiliza a un taxista para que llame al telefonillo de la víctima con quien no puede comunicar, y este simplemente dice que hay un chico que quiere hablar con ella. Se condena al entender la sentencia que “Siendo perfecto conocedor de la citada prohibición de acercamiento y comunicación, se acercó, y por medio de persona interpuesta, pretendió la comunicación, si bien no consiguió su propósito por causas a él no imputables. Los hechos descritos constituyen un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468.2 del CP.”

Debo destacar que esta sentencia me ha generado notables dudas sobre si la misma, no se está excediendo y penando algo que en definitiva no alcanza siquiera el propio concepto de comunicación.

También, con persona interpuesta o sin ella, es lo más habitual que la comunicación no sea aislada sino reiterada. Es decir, que no se mande un solo sms, o se haga una sola llamada, sino varias. Habitualmente las calificaciones de fiscal y acusación particular, lo son en este caso como delito continuado, pero en este sentido la doctrina dimanante de la sentencia del Tribunal Supremo 33/2010 (Sala de lo Penal, Sección Primera), de tres de febrero , la cual, en los supuestos de quebrantamiento de medida como es la prohibición de comunicarse, razona que: "la condena no deba ser por delito continuado, pese a la pluralidad de actos de comunicación. Si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado".

No cabe para tal medida, sigue diciendo, un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, no puede entenderse que constituyan sino un único incumplimiento de la única prohibición. Todos estos actos separables están conjuntamente penados en el global comportamiento de incumplimiento de lo ordenado. Es decir se trata de un supuesto de unidad típica de acción.

Respecto a la prueba de los hechos, recordar que el testimonio de la víctima como testigo es suficiente para que se produzca una condena, si se cumplen los requisitos reiteradamente expresados por la jurisprudencia de: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Finalizo la reflexión señalando una cuestión que puse de manifiesto al defender al acusado (y posteriormente condenado) en la sentencia de la Audiencia de Zaragoza que he citado anteriormente. Y es que si criminalizamos la comunicación mediante persona interpuesta, en qué lugar dejamos a todos los profesionales o familiares que somos usados en los casos de existencia de dicha prohibición de comunicación, como cauce de dicha comunicación en supuestos ineludibles, como por ejemplo si hay niños por en medio, hay que modificar visitas puntualmente, hay que comunicar un recado de importancia o meramente para facilitar la práctica de las expresadas relaciones paternofiliales. ¿somos cooperadores necesarios de este delito? ¿nos exponemos a una condena? Tanto el juzgado de lo penal como la Audiencia pasaron por alto esta cuestión en su sentencia, y no me dieron respuesta. Probablemente porque no la tenían.