miércoles, 3 de julio de 2013

LA EJECUCION HIPOTECARIA Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS. OPOSICION A LA EJECUCION

En la oposición a la ejecución hipotecaria también resulta de aplicación la teoría construida en relación a las clausulas abusivas en el derecho del consumidor, en particular tras la última reforma al respecto. Así viene expresado en el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en fecha 14 de marzo de 2013 el denominado caso Aziz en la que se declaraba entre otras cosas que era de aplicación la Directiva 93/13 y que el artículo 3 debe interpretarse en el sentido de que                     

- el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

- para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

-    Y ello analizando todas las cláusulas dado que el citado artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

-    Una idea importante es que el contrato de préstamo debe considerarse como un contrato de adhesión en el que la entidad financiera - como predisponente - no daba margen de negociación a la contraparte y además de eso debe también tenerse otros elementos en consideración en el análisis de las cláusulas abusivas como que las cláusulas se han firmado en condiciones de desequilibrio e inferioridad para el prestatario en cuanto que se han celebrado entre un particular y una entidad financiera. La propia Directiva  93/13/CEE, el informe de la abogada general del Tribunal de justicia de Luxemburgo y la Sentencia de 14 de marzo de 2013 confirman este extremo.

El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias declara como cláusulas abusivas :

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”


Es muy importante hacer entender al juzgado esta cuestión, dado que implica la inversión de la carga de la prueba y que sea la entidad financiera la que acredite la negociación individual y no imposición de cláusulas abusivas.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Por lo que habrá que incidir en otras cuestiones.

La ley requiere que las cláusulas sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario”.

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que “[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que “[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

La sentencia expresa que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor

El momento y las circunstancias a tener en cuenta.

El enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 […] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará […] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa” (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71)

También el artículo 82.3 TRLCU dispone que “[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

Para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Y no podemos olvidar el carácter especializado de la entidad financiera, su perfecto conocimiento del mercado, de la posibilidad de evolución de los mismos, así como que lo acaecido con posterioridad a la celebración del contrato indica que la decisión de la entidad financiera de conceder préstamos con garantía hipotecaria lo fue por su propio interés en mantener el desarrollo del mercado e inflar la burbuja hipotecaria, su absoluto conocimiento de la situación del deudor así como de su posible evolución, y por tanto absoluta asunción del riesgo. No así el consumidor, adoctrinado para que tomara decisiones financieras y patrimoniales incorrectas y en beneficio de las entidades financieras.

Aqui teneis un enlace con un texto más extenso sobre esta cuestión para que podais incorporar a vuestras oposiciones a ejecución hipotecaria

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