miércoles, 13 de julio de 2016

CLAUSULA SUELO: CONCLUSIONES ABOGADO GENERAL EN EL TJUE (PARTE 1)

Hoy se ha tenido conocimiento de la conclusiones o dictamen del Abogado General en la resolución acumulada de varias cuestiones prejudiciales planteadas por diversos juzgados españoles que se han sintetizado en las noticias en relación a los efectos de la controvertida sentencia del Tribunal Supremo que limitaba tras declarar la abusividad de las cláusulas suelos la eficacia de la misma a la fecha de 9 de mayo de 2013, manteniendo los efectos de las cláusulas suelo al periodo anterior a esa fecha. Es necesario explicar que conforme a la teoría clásica del derecho (vamos, lo que coloquialmente diriamos de toda la vida) los efectos de la nulidad son ex tunc es decir desde el mismo momento del acto y no desde su declaración. El acto es nulo y por tanto inexistente a todos los efectos sin que haya producido efecto alguno y aplicando esto los efectos deberían ser desde la contratación del préstamo hipotecario y no desde el 9 de mayo de 2013 como dice el Tribunal Supremo.. Sin embargo el tribunal Supremo generando sorpresa y controversia a partes iguales los limitó alegando que de no hacerlo así se produciría un grave quebranto socioeconómico (importantes perjuicios económicos en los bancos) pero como esto no deja de ser una explicación simplificada aconsejo la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Expuesto lo anterior deben tenerse también en cuenta ciertas cuestiones procedimentales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo primero es que lo que se ha tenido conocimiento hoy no es la sentencia sino las conclusiones del abogado general sobre la clausula suelo que no son vinculantes y la sentencia puede ser distinta aunque en la mayoría de las ocasiones no es así al tratarse de un dictamen que sirve de apoyo para afrontar jurídicamente la cuestión. La segunda es que el Tribunal de Justicia y por tanto el abogado general se pronuncia sobre las cuestiones planteadas por un juzgado o tribunal de un estado de la unión, es decir, que la pregunta o pregunta formuladas (no otra cosa son las cuestiones) son esenciales y una mala pregunta o una mala redacción de la misma o un mal enfoque de la cuestión determinan la sentencia y el fallo. Por otra parte, el tribunal ha de resolver sobre cuestiones de acomodación al derecho de la Unión y no es un tribunal que resuelva aplicando el derecho del país, en este caso de España.

Tras esta introducción, voy a tratar de clarificar las conclusiones aportando una visión distinta a la de muchas lecturas que se están dando hoy.

SOBRE LA CUESTION DE LA LIMITACION DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD Y NO SU EXTENSION ABSOLUTA DESDE EL INICIO

El Abogado General analiza la sentencia del Tribunal Supremo y discrepa del enfoque de la misma. El Tribunal Supremo sintéticamente expresa que realiza un nivel de protección del consumidor en su sentencia que excede de la directiva 93/13 de derecho de la unión sobre la protección al consumidor. De este modo la sentencia del Tribunal Supremo entiende que las cláusulas suelo cumplen con un control formal (que identifica con las exigencias de la directiva) al ser comprensibles pero que existe nulidad al no haber habido información suficiente al consumidor, lo que supone un control material que excede la directiva ampliando el nivel de protección. Para el abogado general como digo esto no es así si bien manifiesta reiteradas dudas de estar entendiendo bien la sentencia del Tribunal Supremo (así reitera expresiones como "si mi comprensión de la sentencia del tribunal Supremo es correcta).

Esto es importante pues si se ha excedido el control mínimo de la directiva no cabe examinar si la sentencia es contraria al derecho de la Unión por una parte y por otra parte es la razón (o una de las razones) utilizada por el tribunal Supremo para establecer la limitación de los efectos. En este sentido el abogado general literalmente dice:

" Si mi comprensión de la sentencia del Tribunal Supremo es correcta, parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia."

Y de esto discrepa el abogado general citando sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la UE entre otras la de 21 de marzo de 2013 que dice "el Tribunal de Justicia recordó el alcance de su sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (24) en la que resolvió que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que sobre esa base el consumidor decide quedar vinculado contractualmente a un profesional. (25) Por tanto, «la exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (26) y debe entenderse de manera extensiva, habida cuenta del sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información. (27)"

Es decir que el Tribunal de Justicia sí había vinculado a la directiva la necesidad de transparencia en las cláusulas y de que el consumidor esté debidamente informado. Sentencia la RWE Vertrieb que como recuerda el abogado general en sus conclusiones es reiteradamente citada en la sentencia del Tribunal Supremo unos pocos meses posterior a la misma. La conclusión para el abogado general es:

"Por lo tanto, al calificar de abusivas las cláusulas «suelo» en atención, en particular, a la falta de información previa suficiente, el Tribunal Supremo no actuó más allá del Derecho de la Unión, ofreciendo al consumidor un nivel de protección más elevado que el que le garantiza la Directiva 93/13 sino que, por el contrario, aplicó las disposiciones contenidas en esta Directiva"

Llegado a lo anterior, el abogado general profundiza sobre los efectos. Así inicia su explicación expresando que la Directiva indica que existiendo cláusulas abusivas estas no vincularan al consumidor, en las condiciones estipuladas en sus derechos nacionales, es decir, que los efectos son los que determine el Derecho Nacional, el de España en este caso. Remarca (no voy a hacer valoraciones en este momento sobre ello) que no se habla de nulidad y que la expresión "no vincular" es neutral y genérica precisamente por la remisión al derecho nacional. Entonces se pregunta, ¿esta expresión y neutralidad posibilita una limitación de los efectos?

A partir de este momento realiza un recorrido sobre el sentido de la directiva que busca que exista una elevación del nivel de vida y calidad de la misma en la Unión Europea para lo cual hay que equilibrar (entre otras cosas) la relación entre consumidores y profesionales y cesar en la existencia de clausulas abusivas para lo que los tribunales deben dejar sin aplicación la cláusula abusiva a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

En este momento, el escrito de conclusiones del abogado general es especialmente tibio al remarcar que conforme al artículo 6 de la Directiva el cumplimiento de la obligación de no vincular al consumidor se equipara con dejar sin efecto o con no aplicar la cláusula y habla de que el tribunal de Justicia no exige la nulidad sino que entiende la nulidad como una más de las vías posibles. La cuestión importante es  el Tribunal Supremo en sus sentencias no está cumpliendo con la directiva al no aplicar los efectos establecidos en la legislación nacional española para la nulidad, es decir, efectos ex tunc (como explicaba al principio).

Artículo 6
1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Así a continuación (y me permito discrepar de las conclusiones del abogado general) expresa que:

- Que la nulidad no es la respuesta única que exige el TJUE a la abusividad. 

- Que si el Tribunal de Justicia no ha sido más preciso en los efectos es porque ha de respetar la remisión a los derechos nacionales

- Que el derecho nacional español se acomoda a la directiva dado que prevé como efecto la nulidad de la cláusula y dice literalmente "la cual da derecho a una restitución íntegra". Que añado yo, no hace el Tribunal Supremo en sus sentencias.

Y precisamente llega a la cuestión de que la controversia no es otra que la de la limitación de los efectos a 9 de mayo de 2013 y qué pasa con el período previo. En este sentido realiza un análisis desde el principio de equivalencia y el principio de efectividad

- el principio de equivalencia es que la solución (derecho interno) se aplique indistintamente a supuestos recursos sustentados en vulneración de derecho interno y a los sustentados en vulneración de derecho de la unión. Manifiesta el abogado general que como el Tribunal Supremo también ha limitado sus efectos en supuestos en que no se aplica el derecho de la Unión, se cumple el citado principio de equivalencia.

- respecto al principio de efectividad, analiza los objetivos buscados. Debo recordar (yo) que el principio de efectividad implica "no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario" . Expresa el abogado general que desde el 9 de mayo de 2013 la efectividad está garantizada pues no caben cláusulas suelo "El efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada"   (sin embargo, preciso, esto no es así pues se puede seguir incorporando cláusula suelo aunque actualmente se exige que la cláusula sea manuscrita). Respecto al periodo anterior a 9 de mayo de 2013 se mantiene la nulidad aunque no los efectos, discrepa el abogado general de la consideración del tribunal Supremo de pronunciamiento innovador que justificaría la limitación de los efectos y entra a considerar los objetivos de protección del consumidor. En este punto y sorprende lo endeble por no decir inexistente de sus argumentos, expresa que no necesariamente equilibrar supone proteger al consumidor, que considera factible ponderar como hace el Tribunal Supremo los efectos macroeconómicos y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido soluciones excepcionales. Y en definitiva que se cumple el principio de efectividad.

Lo de endeble de sus argumentos se observa cuando afirma que no hay desequilibrio para el consumidor por la decisión del Supremo de limitar los efectos por:

- el consumidor que tenía un crédito hipotecario podía cancelarlo y novar a otro. En contraposición a este argumento el abogado general no tiene en cuenta que eso no significa que se le ofreciera o que pudiera obtener un préstamo sin cláusula suelo. Y que las propias sentencias precedentes del TJUE ya manifiestan la situación de desequilibrio prácticamente absoluta del consumidor que trataba con los bancos.

- que la cláusula suelo no ocasionaba tanto perjuicio al consumidor. Me sorprende especialmente que en las conclusiones de un abogado general se haga una manifestación tan genérica sin datos ni examen alguno, ni saber de donde saca semejante conclusión. 


CONCLUSION

Por los argumentos expresados, el abogado general entiende que la limitación de efectos no es contraria al derecho de la Unión, si bien lo importante para mi es que sí que es contraria al propio derecho nacional y de esta manera se incumple la directiva en lo expresado en su artículo 6 anteriormente citado.



Para no extender innecesariamente esta entrada, el resto de las conclusiones sobre las otras cuestiones prejudiciales y mis valoraciones las haré en otra entrada.



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