martes, 10 de enero de 2017

LA DEVOLUCION DE CLAUSULAS SUELO: 10 CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ANUNCIADO

Se anuncia para este viernes un decreto-ley que regulara un procedimiento especial para la devolución del importe indebidamente pagado por la existencia de cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios. Como cada vez que un gobierno de Rajoy aprueba un decreto - ley, un sudor frío fruto del terror sale en la frente de los abogados.

En esta entrada realicé unas consideraciones sobre la sentencia del TJUE en relación a las cláusulas suelo. En este artículo se habla sobre el decreto ley que anuncia el gobierno para regular un procedimiento que facilite la devolución de las cláusulas suelo.

1. la posición inicial de la banca es que no existe una abusividad en todas las cláusulas suelo, de ahí entre otras razones que sean reacias a su devolución, y que debería ser examinado cada caso concreto. El Tribunal Supremo en su controvertida sentencia no lo entendió así. Pero esto es un obstáculo de inicio al cumplimiento.

2. Parece que quiere implantarse un procedimiento previo y desjudicializado. La idea ha de acogerse como buena, otra cosa es como efectivamente se desarrolle. Es la oportunidad además para poder avanzar en este tipo de procedimientos no exclusivos en el caso de las cláusulas suelo.

3. En algún lugar se ha sugerido la idea de una mediación, pero no se trata de una cuestión susceptible de mediación, ni negociación, más bien de facilitación de resolver el conflicto dando diferentes opciones reparatorias. Y es que no cabe mucha interpretación tras la sentencia del TJUE, la cláusula nula no puede ser moderable, la cláusula nula no despliega efectos y han de repararse los mismos.

4. El procedimiento debería incorporar un organismo independiente de las partes que efectúe el cálculo o cómputo de la citada reparación. Naturalmente tratandose de una cuestión interpartes no cabe imponerse a las mismas y deberá ser aceptado por las partes.

5. De la lectura de alguna noticia parece desprenderse un punto de controversia: los intereses de las cantidades pagadas. ¿será intención de los bancos no pagar los intereses de las cantidades indebidamente percibidas? Muy probable. El gobierno no debe olvidar que la banca no ha renunciado a los intereses de demora hasta que se vio obligada a moderarlos por las modificaciones legislativas en la materia tras la sentencia del caso Azis (2013)

6. Todos estamos pensando en el supuesto típico de préstamos hipotecarios todavía "vivos" pero el decreto no debe olvidar otros supuestos, como préstamos hipotecarios que ya han finalizado del modo que sea pero que desplegaron unos efectos indebidos, y que se debe devolver el importe indebidamente cobrado. En particular aquellos que fueron objeto de ejecución hipotecaria, aunque el banco puede entender que procesos judicializados ya son cosa juzgada en aplicación de la jurisprudencia del Supremo tal y como explique en esta entrada sobre cuando alegar cláusulas abusivas

7. Añadido al punto anterior, el decreto deberá contemplar aquellos casos ya juzgados y que sin embargo no se entendió por los tribunales que hubiera abusividad. Y esto por una mera cuestión de equidad a que me referiré más adelante.

8. Se rumorea que en el procedimiento van a participar notarios y registradores. ¿Cual es el sentido de la intervención de estos profesionales? Estos se añaden a asociaciones de consumidores, banca y gobierno. ¿No sería mejor un procedimiento puramente administrativo con una resolución ejecutable en caso de incumplimiento por el banco?

9. Si partimos de la abusividad el procedimiento puede ser muy sencillo: aportación documental sencilla para el consumidor (hipoteca), acreditación por la entidad bancaria de situaciones de impago de cuotas de préstamo hipotecario, cálculo de las cantidades indebidamente pagadas por un órgano administrativo independiente y resolución estableciendo la cantidad a devolver.

10. El tema de las costas. En las noticias es coincidente expresar que si la banca se somete al procedimiento pero no hay acuerdo, en una hipotética controversia judicial ésta no deberá abonar las costas de la reclamación. Si es así, es dar el poder al banco para no cumplir: aceptar el procedimiento, no aquietarse al resultado del mismo, obligar al consumidor a reclamar judicialmente y entonces evitar las costas. Es decir, se trataría de un procedimiento que se convertiría en un facilitador del incumplimiento y retraso voluntario por el banco.

Este propósito en relación a las costas ha llamado la atención especialmente entre el colectivo de abogados dado que muchos despachos están tendiendo a un modelo de negocio (que no comparto y me parece erróneo) que facilita vender los servicios jurídicos mediante la oferta de que el cliente no pagará honorarios (dudo mucho que la letra pequeña de los contratos con los clientes diga eso) y que el abogado cobrará de las costas que acabará pagando el banco.

Habrá que ver qué expresa el decreto-ley pues deberá modificar la ley de enjuiciamiento civil y a su vez como digo tener cuidado para no convertir el procedimiento en algo contrario a lo que se debería pretender, que es ayudar a los consumidores a que el banco incumplidor cumpla. Y precisamente en este sentido la amenaza de las costas ayuda a los consumidores a que reciban su dinero. Otra cosa es que en mi opinión el sistema de condena en costas (en general en todos los procesos) deba ser revisado y quizás esto conduzca a que "se abra este melón".



Por último, el gobierno deberá tener en cuenta el desequilibrio innato que existe entre cumplidor e incumplidor. Como en cualquier otra vertiente el incumplidor tiene ventaja sobre el cumplidor. Una de las posiciones de ventaja del incumplidor es esperar a ser reclamado, pues no todo el mundo tiene por qué reclamar (le pueden frenar muchos motivos para ello) y eso favorece que la banca en este caso, no mueva ficha. En este sentido un procedimiento de tramitación voluntaria como el que se anuncia tiene pocos visos de éxito si no establece una penalización para el incumplidor (la banca).

No solo no es una cuestión de eficacia sino de equidad, quien ha roto la equidad es la Banca con lo cual quien ha de tener más carga en el procedimiento es la Banca y esto tiene relación con la cuestión anteriormente expresada .

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