Vamos ya para dos años de la ley 1/13 pomposamente denominada de protección de los deudores hipotecarios y que fue obligada tras la conocida sentencia del TJUE caso Aziz, cuestiones sobre las que he hablado en otras ocasiones en este blog intentando facilitar la labor de ejecutados y abogados de los mismos. Y como digo habiendo transcurrido un notable tiempo desde dicha sentencia y ley seguimos teniendo una similar problemática en las ejecuciones hipotecarias dado que la reforma legal fue insuficiente y forzada sin llegar a proteger debidamente al deudor hipotecario. No solo eso, sino que persiste en la mentalidad de muchos jueces el entender la necesidad de protección del deudor hipotecario así como el desconocer (o querer desconocer) las herramientas reiteradamente señaladas por el TJUE para poder hacerlo.
No solo el procedimiento reformado persiste en la desigualdad de las partes, al posibilitar inicialmente al banco ejecutante solo el recurso de apelación contra el Auto que resuelve la oposición y no al ejecutado, algo que tuvo nuevamente que ser modificado a instancias foranas sino por el propio hecho de que es difícil apreciar la abusividad de las cláusulas desde el punto de partida que señala el TJUE si se impide al ejecutado otros medios de prueba distintos a la documental. Explicado con otras palabras, si la abusividad deriva de la imposición y falta de negociación, esta imposición es prácticamente imposible que la probemos si sólo podemos practicar prueba documental, no queriendo muchos jueces entrar en otros elementos indiciarios como el propio contenido de los contratos de préstamo aprobados o la propia complejidad de algunas operaciones que van contra las buenas prácticas bancarias teniendo como objeto a unos muy particulares sectores de la población.
Pero esta entrada la quiero dedicar a la reciente sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 que nuevamente incide en la cuestión. En resumen se trata de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado el de Primera Instancia e Instrucción de Marchena que observa lo siguiente. En la citada reforma legal de 2013 se quiere "arreglar" la abusividad de muchas cláusulas de intereses de demora (abusividad derivada de la brutalidad de las mismas al establecer tipos de intereses superiores al 21%) modificando el artículo 114 de la ley Hipotecaria y estableciendo un límite de tres veces el interés legal del dinero. El juzgado se plantea que si lo que sibilinamente quiere el legislador es que no se declaren como abusivas estas cláusulas lo que llevaría a la anulación de la misma y de los propios intereses de demora (o su moderación); y si eso chocaría con la normativa (directiva incluida) de protección a los consumidores, al impedir su anulación al establecer un límite legal a los intereses. Y en tal sentido plantea la cuestión prejudicial.
El TJUE aprovecha para recordar que en aplicación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 si una cláusula es abusiva no cabe moderación de la misma, debiendo anularse siempre y cuando ello no cause perjuicio al consumidor. El contrato debe subsistir sin las cláusulas, en tanto en cuanto sea ello posible.
En relación a la citada cláusula de demora indica que si el juez entiende que es abusiva una cláusula penal, no puede el juez reducir la pena convencional en lugar de excluir la aplicación de la misma al consumidor (Caso Asbeek Brusse). Amplía la argumentación al expresar que de no hacer esto y facultar la moderación, ningún efecto tendría sobre el profesional incumplidor que pensaría que a una mala como mucho, se le moderará la cláusula y no evitaríamos este tipo de conductas contra los consumidores, debiendo ser consciente el profesional de que el efecto jurídico de la cláusula abusiva será pernicioso para él al suponer su completa eliminación.
Es cierto que el TJUE se ha pronunciado a favor de la posibilidad de moderación de la cláusula abusiva, pero cuando la nulidad de la misma arrastraría a efectos perjudiciales para el consumidor y facultando a la moderación como método de mantener la relación contractual en el caso que la nulidad del contrato provocara una situación penalizadora al consumidor.
Este hipotético riesgo lo podemos tener en un préstamo con garantía hipotecaria si se declarara la nulidad del mismo con la consiguiente obligación de devolver el préstamo. Sin entrar en mayores consideraciones que no procedería en este momento, el TJUE señala en esta sentencia que si no hay nulidad del contrato y sí de la cláusula de intereses de demora por abusivos es claro que su nulidad en modo alguno perjudicaría jamás al deudor hipotecario al eliminar tales intereses.
Como la abusividad de las cláusulas ha de analizarse a la luz de la naturaleza de los bienes y servicios que integran el contrato y en particular de las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del mismo, nada obsta para declarar la nulidad de la cláusula de intereses el hecho de que se haya establecido una moderación legal de los mismos; sin que se deba considerar que el límite de tres veces el interés legal del dinero, sea necesariamente equitativo.
Dicho en otras palabras, el juez no debe entender que la cláusula de intereses de demora queda automáticamente salvada por la moderación introducida por la ley 1/13 sino que analizadas las cláusulas del contrato, si considera que esta es abusiva, lo procedente es anularla, pues solo cabe la moderación cuando la anulación total del contrato genere una situación perjudicial para el deudor.
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