COMPATIBILIDAD DEL INCIDENTE DE NULIDAD PREVIO A INTERPONER RECURSO DE AMPARO

Tenemos asimilado que antes de interponer un recurso de amparo debemos proceder ineludiblemente a interponer un incidente de nulidad de actuaciones y esto no siempre es así. Siempre he entendido este incidente como un paso innecesario, si bien todo deriva de que ha sido exigido como requisito con anterioridad por el Tribunal Constitucional para este recurso. El problema de esta exigencia es que es un incidente que no sirve para nada (no se va a reparar la infracción ocasionada) y que implique un elevado importe en unas costas aplicadas de manera automática. En definitiva una traba más en el acceso, cuando además estamos en unas cifras en el primer semestre de 2019 (vease el cuadro 5 de las estadísticas del Tribunal Constitucional) de 3700 recursos inadmitidos y 109 admitidos. Dado que más del 97% de los recursos se inadmiten sería necesario mayor claridad en qué supuestos se necesita o no se necesita este incidente de nulidad de actuaciones.

No es algo sencillo de explicar y menos en una entrada de blog, pues se han escrito muchos artículos e incluso libros sobre la cuestión. Simplificadamente, se exige dado que solo se puede interponer recurso de amparo conforme al artículo 43.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional:

"Tres. El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo"

Y conforme al artículo 44 es requisito que 

"a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial"

Simplificadamente como digo, si la infracción ha sido manifestada y puesta sobre la mesa en el procedimiento y resuelta en sentencia (o resolución judicial) firme, agotados los recursos, no es necesario el incidente. Mientras que si no se ha puesto de manifiesto antes y aparece, por ejemplo, en la propia resolución judicial contra la que no tenemos otra opción de recurso, deberemos aplicar el incidente de nulidad, como elemento extraordinario para poder resolver este tipo de infracciones. Insisto en que esto es una explicación simplificada y que hay terreno confuso sobre la cuestión para debatir y escribir jurídicamente y seguiremos teniendo problemas con esta cuestión (recomiendo la entrada del blog de Chaves sobre el citado incidente de nulidad en la jurisdicción contencioso administrativa).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 31 DE OCTUBRE DE 2019

Todo lo anterior para exponer la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el agotamiento de la vía judicial en los casos en los que el recurso interpuesto contra la resolución que se estima lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales no imputables a la falta de diligencia de la parte.

En general, cuando la lesión se produce en una resolución judicial y no se nos admite el recurso contra la misma (que es el sistema eficiente para reparar la lesión), en ese caso procede interponer incidente de nulidad de actuaciones contra la primera resolución, que es la que efectúa la lesión. El ejemplo que pone la sentencia es cuando la lesión se produce al resolver un recurso de suplicación, en ese caso deberíamos interponer recurso de casación, pero al ser un recurso especial no siempre es admitido por entender el Tribunal Supremo que no cabe su admisión. En este caso, procedería el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (la que resuelve el recurso de suplicación y produce la lesión del derecho constitucional).

Nos dice literalmente la sentencia:

"Esta jurisprudencia resulta aplicable siempre que el recurso interpuesto, sin ser manifiestamente improcedente (si lo fuera determinaría la extemporaneidad del recurso por haber alargado indebidamente la vía judicial), ha sido inadmitido por considerar que, a pesar de que el recurso se había interpuesto cumpliendo los requisitos de tiempo y forma exigidos por la legislación procesal (si la inadmisión es imputable a la defectuosa actuación procesal del recurrente la vía judicial se entiende indebidamente agotada), no concurrían los presupuestos necesarios para efectuar un enjuiciamiento de fondo sobre la cuestión planteada"

Pero en esta sentencia que cito, el Tribunal Constitucional decide modificar la doctrina, y ahora nos dice que en relación a la regulación del incidente de nulidad de actuaciones (241 LOPJ):

"De esta regulación no se infiere que este incidente deba interponerse también en los casos en los que el recurso ordinario o extraordinario que se haya interpuesto contra la resolución que se estima lesiva de derechos fundamentales se inadmita por razones procesales que no sean imputables a la falta de diligencia de la parte. Por ello, de acuerdo con la doctrina expuesta, la interposición de este incidente en estos supuestos no puede considerarse necesaria para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo"

DOS VIAS COMPATIBLES PARA LA LESION DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo que nos indica a continuación la sentencia es que partiendo de la base de que para que el recurso de amparo sea admitido no basta con que se produzca la lesión de un derecho fundamental sino que ha de existir (y apreciarse por el Tribunal Constitucional) una especial trascendencia constitucional que solo va a ocurrir en supuestos excepcionales, para que no se quede el ciudadano inerme frente a la citada lesión, siempre tendrá la vía del incidente de nulidad. Inerme cuando esta vulneración se da en una resolución y el recurso contra la misma no es admitido por causa procesal no imputable a la parte.

Hasta tal punto que expresamente indica que (habiendo dicho que no es necesario el incidente de nulidad) puede utilizarse el mismo previamente a acudir en amparo y que no se entenderá como utilización indebida y dilatoria del recurso. Es decir que si se utiliza la vía del incidente de nulidad, en este caso, no se entenderá que ha transcurrido el plazo para acudir en amparo. Se podrá acudir en amparo tras la desestimación del citado incidente de nulidad. Y esto, es importante.

"Resulta, por tanto, que la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial."

RESUMEN

Dejo para aquellos juristas que saben más que yo el definir para que supuestos queda por tanto como requisito el incidente de nulidad. En principio parece que para aquellas resoluciones judiciales que producen la lesión de derecho fundamental sin que quepa recurso contra las mismas.

Es importante la idea de que si la lesión ha sido producida en resolución judicial contra la que cabe recurso pero que no ha sido admitido por cuestiones procesales no imputables a la parte, el incidente es una vía más que tenemos a nuestra elección para reparar dicha lesión sin que luego se pueda entender como extemporaneo el hipotético recurso de amparo posterior

CASO ARANDINA: LA CRECIENTE BRECHA ENTRE JURISTAS Y NO JURISTAS

Una nueva sentencia evidencia la brecha entre los juristas y el resto de la sociedad. En este caso ha sido la sentencia del caso "arandina". Tenía todos los ingredientes de entrada, caso mediático y delito contra la libertad sexual. Como agravante afectaba a una menor. No voy a hacer un análisis jurídico de la misma. Este blog tiene intención divulgativa y reflexiva y a mi personalmente se me han acabado las ganas de divulgar al respecto ¿Por qué? Pues la respuesta a esta pregunta son las reflexiones que me genera.

1. La brecha que hemos notado en otros casos y momentos parece ya prácticamente insalvable por el tamaño de la misma. Ya no hay materia que se libre de esto, la respuesta social es puramente emocional. Los juristas no podemos evitar quedarnos en un plano racional y jurídico.

2. Esto que he indicado no es necesariamente malo. Sería hasta complementario. El problema es cuando esa reacción emocional es hostil con cualquier planteamiento racional. Y eso es lo que pasa actualmente.

3. Carece de sentido en mi opinión hacer esfuerzos explicativos desde el punto de vista de la dogmática penal, el por qué tal aplicación de artículo, etc. Hay quien lo sigue intentando. Me parece loable el esfuerzo. Considero que es inútil.

4. ¿donde están las de la justicia patriarcal? Se ha creido a la víctima en un caso especialmente dudoso, incluso con contradicciones en sus manifestaciones. Es algo que nos cansamos de repetir, de manera general no se cuestiona a la víctima. Se trata de esclarecer los hechos ocurridos. Como en cualquier caso.

5. La sociedad esta excesivamente polarizada fruto de esa excesiva emocionalidad. He leído en redes expresiones vergonzosas y lamentables sobre la menor denunciante. Es eso, una menor, que está especialmente protegida por el tipo penal, Precisamente son los juristas los que a la hora de definir los tipos penales entienden que hay una edad límite para prestar consentimiento libre. Que sea menor y la pluralidad de circunstancias que les rodean hacen que perfectamente sean explicables cambios de opinión, criterio y manifestaciones.

6. Dicho lo anterior, un abogado, sobre todo penalista y si ha llevado este tipo de temas, lleva fatal este tipo de condenas, porque en el procedimiento penal hay (o había) una máxima sagrada "in dubio pro reo". En caso de que los elementos nos susciten dudas de lo ocurrido ha de darse una sentencia absolutoria, en cualquier proceso penal. Y una cosa es creer a la víctima, entender que es menor de edad y que pueda haber esas situaciones cambiantes y otra es que los elementos arrojen duda sobre lo ocurrido, por la toma de conocimiento que tenemos a la hora afrontar un juicio. Y uno (o más) tiene la sensación de que el principio "in dubio pro reo" que ha de proteger a los inocentes, desaparece. No digo que haya pasado en este caso. Pero si hay discrepancias de versiones en la denunciante, hay duda, mucha o poca, suficiente o no. Pero hay duda.

7. Y es que a los juristas, sobre todo a los abogados, no nos preocupa el caso concreto (salvo los casos en los que intervenimos) sino el efecto general que observamos que se extiende. No nos preocupa la sentencia de la Arandina, nos preocupa corrientes interpretativas o aplicativas del Derecho que percibimos cómo se van extendiendo..

8. Y nos preocupa la sensación, equivocada o no, de que existe demasiada presión social a la hora de enjuiciar y de que eso nos hace afrontar los juicios, sobre todo determinados juicios, con las cartas marcadas y con una mano atada a la espalda.

9. También me parece sintomática la reacción de la abogada de la defensa de dos de los acusados, con un enfado enorme al conocer la sentencia. Cada abogado vivimos los casos de diferentes maneras. Yo soy más de llevar la procesión por dentro, y hay temas pues que no dan  para más. Pero entiendo perfectamente esa reacción. Es cuando recibes una sentencia que se ha ido por donde no había camino para irse.

10. Que por cierto, no se si esa compañera ha sido atacada por llevar la defensa, o se ha librado por ser mujer. O que si hubiera sido un abogado igual tampoco hubiera sido atacado. Pero no puedo evitar acordarme de los ataques recibidos por el abogado de la manada.

11. Pero la presión va hacia todos los lados. Al parecer hay una manifestación en Aranda de Duero en contra de la sentencia. Nada sorprendente ya, cuando las hubo con el caso de la manada. Estamos perdiendo totalmente el Norte. No digo que no se hagan criticas a la actuación de los jueces, en este blog hay unas cuantas entradas que lo han hecho. Pero una cosa es una critica racional y técnica, o incluso desde el sentimiento de que una resolución es injusta. Y otra entender que se merece una manifestación. Vuelvo a lo anteriormente mencionado de los nocivos efectos de que se genere una situación de presión social en el ámbito penal.

12. Porque esto es algo que un jurista nunca va a dejar de sentir y pensar, el principio de presunción de inocencia. Quizás esta sea otra de esas acusadas diferencias entre los juristas y los no juristas. Es difícil que un abogado penalista se deshaga de ese "y si ...", ¿y si fuera inocente? Y este es otro de esos elementos que hacen desconexión y diferencia en estos casos mediáticos.

13. Y tambien es normal que pensemos, "la que le ha caído", porque somos los más conscientes de lo que implica la privación de libertad, y las condenas nos parecen duras y excesivas. Mientras la gente habla alegremente de 6, 9, 12 años de prisión. Tampoco nos entenderemos nunca en esto.

14. Y cuando uno ve que han caído 38 años de prisión por aplicación de una linea jurisprudencial del Tribunal Supremo que considera que se es coautor en las agresiones sexuales de los otros en grupo, se alza alguna tímida voz diciendo que igual es una pena excesiva y desproporcionada. Y ya no te atreves ni a decirlo, porque sabes que si lo haces vas a ser atacado y se te va a acusar de justificar una violación y que te alegras y aplaudes que haya valientes que lo planteen.

15 Y es que ni siquiera se entiende el concepto de proporcionado y desproporcionado. Para poder hablar de proporcionalidad tiene que haber castigo, una pena. Es decir que quien manifiesta que esa pena es desproporcionada no está diciendo que no se castigue o que se absuelva. Está diciendo que la pena más proporcional sería inferior. Pero te das cuenta que no vas a poder ni argumentar ni debatir pues a la primera que te desvíes del discurso oficial vas a ser lapidado.

16 Y finalmente todo esto solo se mejora, con una mejora legislativa, que depende de los políticos. Y si has leído todo lo anterior, en este momento social, ¿a quien van a prestar atención en cualquier modificación, a la voz sosegada, racional y minoritaria de los juristas o a la alterada, emocional y mayoritaria del pueblo votante? ¿pero a quien de estos escuchar? ¿Se los imaginan legislando escuchando a los que dicen que la menor es una guarra? ¿a las de violación - castración?

Un panorama desalentador.

Creo que los juristas deberían abandonar cualquier tipo de reacción explicativa técnica. Esto es como comunicar en un idioma distinto al que usa tu interlocutor y no te va a escuchar, ni va a hacer por entenderte. Lo único que sirve es para acrecentar la brecha que indico y la distancia. Y tampoco vale escudarse en tener la razón técnica pues hay que hacerse entender.

¿Y como hacerlo? Pues me temo que hoy no tengo la respuesta a esa pregunta.

EL ABUSO DE LOS DELITOS DE ODIO

Me siento verdaderamente preocupado ante como se ha normalizado que se realicen acusaciones y procedimientos penales por delitos de odio en los últimos tiempos. En esta semana puedo enlazar diferentes noticias al respecto. Así en la sorprendente (vamos a no utilizar otros adjetivos) sentencia que condena a Homo Velamine se le absuelve de delito de odio por el que venía siendo acusado por una página satírica y crítica (tour de la manada) con el tratamiento informativo de este lamentable suceso; por otra parte también se ha dictado sentencia contra los cuatro autores de cuatro tuits (habría que saber cómo se elige y se selecciona qué se persigue entre la pluralidad de expresiones semejantes) que como tantos son despreciables y de mal gusto, en este caso tras el asesinato en acto de servicio de dos guardias civiles en Teruel, que también venían siendo acusados de delito de odio (en este caso se les absuelve por no ser las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad uno de los colectivos protegidos por el tipo penal del artículo 510).

Se empieza a extender una peligrosa consideración por la cual cuando se dice algo que no nos gusta, sobre todo por quien expresa una opinión diferente o contraria a la nuestra en términos ideológicos, se activa un mecanismo por el cual queremos que se le acuse de delito de odio. Sobre estas cuestiones ya expresé mi parecer particular como miembro de la asociación de abogados extranjeristas en la última asamblea ante el planteamiento de personarse en procedimientos penales, que entraron por una oreja (hicieron eco hueco) y salieron por la otra, pues aquí les tenemos también esta semana aplaudiendo la utilización penal de este peligroso tipo penal. Como expresé de palabra y reitero cada vez que puedo, la extensión indebida de este tipo penal genera un efecto contraproducente en la libertad de expresión al ser utilizada como un arma contra quien no piensa como nosotros, y su uso debe ser absolutamente restringido. Corremos además el riesgo de que se genere un efecto boomerang creando un escenario de fácil aplicación de este delito en el que tarde o temprano seremos acusados nosotros por lo que decimos. Siendo además que como abogado con experiencia práctica en penal, sabemos que el sistema penal no ha de ser utilizado para arreglar situaciones.

El denominado hate speech tiene dos visiones diferentes si atendemos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de USA y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En términos simplificados, el primero es más protector de la libertad de expresión y más tolerante con discursos repulsivos entendiendolos como parte de la libertad de expresión, frente al Europeo, que tiene un mayor margen respecto a lo que considera que entra en ese discurso del odio y por lo tanto es más restrictivo. La razón es fácil de entender, el Holocausto ocurrió en Europa, y somos mas conscientes, o más sensibles o tenemos más presente a lo que conduce el denominado discurso del odio.

Aún así, la lectura de las sentencias del TEDH al respecto nos ofrecen que para poder considerar que es discurso del odio y que por lo tanto no está amparado en la libertad de expresión, hay que hacer un examen exhaustivo del caso concreto, con una pluralidad de elementos a tener en cuenta y valorar para poder saber si es discurso del odio. Esto choca con la alegría con la que veo que rápidamente se catalogan hechos, expresiones o conductas como delito de odio y que siempre tienen que ver con la simpatía o proximidad ideológica del emisor y del receptor. Si incluso se considera como tal cuando las expresiones van dirigidas a una única persona, cuando lo que se protegen son colectivos.

Ningún escrito de acusación sin su delito de odio

Si volvemos a la razón de la mayor sensibilidad europea, nos ha de hacer ser mucho más responsables con lo que consideramos discurso del odio, por máximo respeto a las víctimas del mismo, cuya memoria mancillamos indignamente si hacemos un uso extensivo del concepto o indebidas comparativas. Poco ayuda una mala y demasiado poco precisa tipificación penal del delito de odio. Pero aun menos, que los juristas nos sumemos alegremente a esta extensiva utilización del delito que tiene efectos perniciosos sobre la discrepancia democrática derivado del uso amedrentador y coactivo del ejercicio de la acción penal.

Tristemente cada vez son menos las voces que se elevan señalando esta sinrazón y pidiendo cautela. La mejor manera de combatir el discurso del odio es respetando a quien no piensa como nosotros y cuidando nuestra expresión. No alentando diligencias penales, ni acusando.

CONCILIACION Y ENFERMEDAD EN LA ABOGACIA

La foto que ilustra esta entrada es más aparatosa de lo que luego ha resultado ser, un esguince y de momento 7 días de "reposo", reposo complicado cuando vives solo, cuidas un menor y eres abogado. Pero ahí estamos, así que esta entrada sale sola.

Precisamente, este tipo de situaciones y más graves, fueron uno de los temas estrella en el pasado Congreso de la abogacía independiente, o necesaria o como lo quiera llamar, En mi caso, me considero afortunado porque de esos siete días, al lesionarme en puente, solo 4 son hábiles. Que además tras unas semanas horrorosas después del verano, tenía un horizonte de plazos despejados (a 7 días) y sin señalamientos en el juzgado, bueno, solo uno pero al ser una conciliación el cliente ha sido comprensivo y acudirá solo. Pero si llega a ser cualquiera de las pasadas, o la que viene con varios señalamientos o juicios, el festival iba a ser importante.

La primera y triste sensación es de vértigo y de pensar en como vas a continuar trabajando, cuando cualquier trabajador por cuenta ajena simplemente afrontara una baja protegida sin mayor problema (salvo excepciones que siempre las hay) y notas como tu mente se resiste a estar unos días con un perfil más bajo de trabajo.

Superado ese vértigo e interiorizado que vienen unos días que has de bajar el ritmo, planificas cómo vas a seguir trabajando. Afortunadamente es un pie y no una mano, y se puede trabajar desde casa online, hacer los escritos, enviarlos telemáticamente o mediante email y seguir trabajando mientras tengas un ordenador y conexión a internet.

No sabía que hacer con el calcetín

Y luego, tener más de 20 años de ejercicio implica que ya te has visto en alguna de estas con anterioridad, preparar tu mente para lo que sabes que va a venir y que siempre me ha enfadado hasta lo indecible. El egoísmo de los clientes. Saber  que te van a estar llamando y atosigando, muchos de ellos sin saber cual es tu situación, pero otros que sabiendolo va a dar igual, total hay una especie de entendimiento de esta profesión, la cual piensan que es posible que sigas realizando aunque se te salgan las tripas y estés a punto de fallecer.

Quizás una parte de la culpa la tengamos nosotros también por no saber parar y poner el cartel de cerrado por recuperación, pero algo debe pasar cuando la mayoría de los abogados en esta situación no lo hacen y continúan. Hasta el punto que ni siquiera exteriorizas e informas a los mismos que estás de recuperación.

Y mientras seguiremos haciendo chistes con que un autónomo no enferma nunca y nos quejaremos de la falta de empatía. Y yo particularmente seguiré con esa lucha conmigo mismo para compatibilizar trabajo y reposo, bajar el ritmo y aprovechar no solo para recuperarme física sino también mentalmente.