LA PETICION DE INFORMES MEDICOS POR TERCEROS

La normativa esencial que regula esta cuestión es la ley 41/02 básica de los derechos del paciente, afectada también por la ley orgánica de protección de datos. En primer lugar, el artículo 4 de la ley 41/02 señala que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley, responsabilizando a médicos y profesionales, y el artículo 5 recoge que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

En el mismo artículo 5, se recogen excepciones a esta vinculación exclusiva de la información al titular, el paciente. En caso de incapacidad se informará a su representante legal, y expresa el apartado 3 que "cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho."

Bien, esto puede dar lugar a supuestos de abusos en la práctica, dado que no estamos hablando de situaciones de incapacidad, sino donde el criterio médico se impone por las circunstancias del caso. Es comprensible que el médico tenga esta facultad, pero ha de considerarse de manera restrictiva, dado que lo que se trata es de garantizar que se entienda la información y cuando el médico entiende que no existe esa capacidad en el paciente, se la explica a un tercero.

Sin embargo, en la práctica he observado que con excesiva (para mi gusto) frecuencia, se dan supuestos donde se emiten informes de pacientes, solicitados por terceros, sin que a mi entender, pueda aplicarse la anterior excepción. A mi modo de entender, esta práctica es ilegal.

En primer lugar, porque una cosa es el expresado derecho a la información y otra distinta el derecho a obtener un certificado médico o el derecho de acceso a la historia clínica. Respecto al certificado médico se regula en el artículo 22 de la citada ley y viene definido en el artículo 3 "Certificado médico: la declaración escrita de un médico que da fe del estado de salud de una persona en un determinado momento" 

Es decir que no se trata de un supuesto en que se carezca de capacidad para entender. Si nos encontramos con una persona con dicha capacidad para entender la informacion, esa persona es quien debe solicitar el informe, y luego ya, en uso de su libertad, lo mostrará o facilitará a quien ella considere. La información por tanto a que se refiere el artículo 5 debe entenderse como información oral, o por escrito o de otro tipo, sin constituir certificado médico.

Emitir un informe a petición de un tercero se trata de una práctica ilegal, y que por tanto si es aportado en un procedimiento de una prueba no válida, pues afecta a la intimidad del paciente y que por tanto se ha obtenido vulnerando el artículo 18 de la Constitución, lo cual supone la nulidad de su obtención y en su caso de su aportación y de los efectos en el procedimiento concreto.

La alternativa para el tercero, es acudir a una autorización judicial. El Tribunal Constitucional en sentencia 10/84 determina que no hay infracción constitucional, cuando se accede al historial clínico de una persona mediante orden u autorización judicial. Y todo ello por la expresada protección de la intimidad.

La legislación sanitaria aplicable, es meridianamente clara. De este modo la ley 41/02 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, expresa

Artículo 7. El derecho a la intimidad.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.

Así mismo, entiendo que en los supuestos señalados, se infringe la ley de protección de datos que establece en su artículo 10 el deber de secreto sobre los mismos, dado que la misma ley en su artículo 7.3 establece que los datos relativos a la salud, solo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. Lo cual incide en lo anteriormente expresado, solo pueden obtenerse mediante autorización judicial o con el consentimiento del afectado.

EL QUEBRANTAMIENTO DE LA PROHIBICION DE COMUNICACION CON LA VICTIMA

La prohibición de comunicar con la víctima se recoge en el artículo 48 del código penal y aunque no se aplica exclusivamente a ellas, podemos decir que ha tenido un auge práctico en relación a las víctimas de violencia de género. Esto ha generado en los últimos años, un notable incremento de los enjuiciamientos de conductas que no cumplen dicha prohibición, bien porque ha sido impuesta en sentencia, bien porque ha sido acordada como medida cautelar, por ejemplo, en una orden de protección.

Cuando dicha prohibición se incumple, se comete un delito del artículo 468 del Código Penal. En general se trata de conductas que son claramente integradas en el tipo, es decir, que claramente observamos que se ha producido dicha infracción, así por ejemplo, llamadas de teléfono, envio de mensajes sms, y como no, con la cada vez mayor presencia de las comunicaciones telemáticas, las realizadas a través de internet.

Sin embargo otras conductas generan más problemas para discernir si se ha producido dicha infracción. Una de ellas es la utilización de una persona interpuesta para poder efectuar dicha comunicación. Es decir, dirigir la comunicación con la persona con la cual no se puede comunicar, a través o usando a un tercero.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de noviembre de 2010, condena en un supuesto de envío de cartas por persona interpuesta “al haberse puesto de manifiesto la comunicación mediante persona interpuesta – la hija- y el conocimiento por su parte de la prohibición de tal comunicación como resulta de la propia misiva enviada". En este supuesto, el condenado, mientras estaba preso en un centro penitenciario envio unas cartas, nominalmente dirigidas a su hija, pero cuyo contenido, no iba dirigida a la misma, sino a otras dos familiares con las cuales no podía comunicar por estar operativa una prohibición de comunicación. La lectura de las mismas, no dejaba dudas del hecho de que estaban directamente dirigidas a las mismas, y no a la expresada hija con la cual no existía prohibición de comunicación.

Recojo aquí por su especial interés, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13 de diciembre de 2010, enjuiciando en el caso en el que un requerido a no comunicar utiliza a un taxista para que llame al telefonillo de la víctima con quien no puede comunicar, y este simplemente dice que hay un chico que quiere hablar con ella. Se condena al entender la sentencia que “Siendo perfecto conocedor de la citada prohibición de acercamiento y comunicación, se acercó, y por medio de persona interpuesta, pretendió la comunicación, si bien no consiguió su propósito por causas a él no imputables. Los hechos descritos constituyen un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468.2 del CP.”

Debo destacar que esta sentencia me ha generado notables dudas sobre si la misma, no se está excediendo y penando algo que en definitiva no alcanza siquiera el propio concepto de comunicación.

También, con persona interpuesta o sin ella, es lo más habitual que la comunicación no sea aislada sino reiterada. Es decir, que no se mande un solo sms, o se haga una sola llamada, sino varias. Habitualmente las calificaciones de fiscal y acusación particular, lo son en este caso como delito continuado, pero en este sentido la doctrina dimanante de la sentencia del Tribunal Supremo 33/2010 (Sala de lo Penal, Sección Primera), de tres de febrero , la cual, en los supuestos de quebrantamiento de medida como es la prohibición de comunicarse, razona que: "la condena no deba ser por delito continuado, pese a la pluralidad de actos de comunicación. Si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado".

No cabe para tal medida, sigue diciendo, un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, no puede entenderse que constituyan sino un único incumplimiento de la única prohibición. Todos estos actos separables están conjuntamente penados en el global comportamiento de incumplimiento de lo ordenado. Es decir se trata de un supuesto de unidad típica de acción.

Respecto a la prueba de los hechos, recordar que el testimonio de la víctima como testigo es suficiente para que se produzca una condena, si se cumplen los requisitos reiteradamente expresados por la jurisprudencia de: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Finalizo la reflexión señalando una cuestión que puse de manifiesto al defender al acusado (y posteriormente condenado) en la sentencia de la Audiencia de Zaragoza que he citado anteriormente. Y es que si criminalizamos la comunicación mediante persona interpuesta, en qué lugar dejamos a todos los profesionales o familiares que somos usados en los casos de existencia de dicha prohibición de comunicación, como cauce de dicha comunicación en supuestos ineludibles, como por ejemplo si hay niños por en medio, hay que modificar visitas puntualmente, hay que comunicar un recado de importancia o meramente para facilitar la práctica de las expresadas relaciones paternofiliales. ¿somos cooperadores necesarios de este delito? ¿nos exponemos a una condena? Tanto el juzgado de lo penal como la Audiencia pasaron por alto esta cuestión en su sentencia, y no me dieron respuesta. Probablemente porque no la tenían.

SUGERENCIAS PARA LA AGILIZACION PROCESAL: GESTION DE SEÑALAMIENTOS

Creo sin duda que una de las cosas de las que más nos quejamos es del tiempo perdido en las más diversas esperas en los juzgados. He comprobado que no es algo local o circunstancial de un determinado juzgado, sino que allá donde vayas, o sea de donde sea el compañero con el que lo comentas, el hecho es generalizado. Ocurre en todas partes.


La pasada semana en una de esas esperas caia en la cuenta de que más allá del tiempo perdido en sí, que molesta más cuando tienes un montón de trabajo atrasado por sacar, lo que me enervaba era el convencimiento de que aplicando sencillas técnicas de gestión, dichos ratos muertos podían ser reducidos considerablemente.


Es cierto, lo confieso, que también enfada bastante lo que entendemos una falta de respeto, no solo hacia los abogados, sino hacia el ciudadano en general que implican muchos de esos retrasos. No todo el mundo sabe que habitualmente los juicios y otros actos son señalados mecánicamente, por ejemplo cada 10 minutos o cada 20, aun a sabiendas de que es materialmente imposible que un juicio se celebre en esos 10 minutos, y de este modo se van acumulando retrasos considerables. Mayor es la falta de respeto, cuando es excepcional la ocasión en que el primero de los señalamientos del día se inicia con puntualidad. En algunos casos hay jueces que tienen por costumbre llegar al juzgado incluso media hora más tarde que el primer señalamiento del día. Esto ya tiene otro nombre. Que no puedo decir. En público.


Señalar cada 10 minutos, 15 o 20, se quiere justificar con que algunos de ellos, son suspendidos o en el caso de los penales, hay sentencias de conformidad, y de esta manera se enjugan los retrasos, con la brevedad (o no celebración) de otros. Lo que no quita para que en algunas ocasiones esto no suceda y los retrasos sean elefantiasicos.


En esas estaba, cuando conseguí salir del bucle del enfado y aterrizar en lo creativo.Y es que estoy totalmente convencido de que una mejor y más eficiente gestión de los señalamientos, supondría en la práctica reducir plazos, es decir, en eso que tanto predican ultimamente, la agilización procesal.


Introducir la racionalidad en los señalamientos no es tan dificil ni complicado ni exige medios titánicos. Supondría por un lado establecer criterios de previsión de duración temporal atendiendo a diferentes parámetros, numero de partes, testigos, letrados, etc. y no señalar automaticamente cada 10 o 15 minutos sin tener en consideración dicha previsión concreta. Criterios reales y mensurables atendiendo a la práctica forense.


Debería tambien tenerse en cuenta la agenda de los letrados, de tal manera que introducidos y conocidos los datos de la misma, se evitaran solapamientos, duplicidades, etc. Cierto es que el actual sistema posibilita solicitar la suspensión cuando esto sucede, pero si ya se realizara previamente, ganariamos agilidad (en algunos casos recien notificado un señalamiento, solicitas la suspension y el nuevo señalamiento lo es tres meses después del primero).


Por otro lado, también se podrían agrupar los señalamientos por materias, si eso le resultaba positivo al tribunal o juzgado, o, poder distribuir adecuadamente a los interpretes o peritos intervinientes, lo cual supondría un importante ahorro de costes en estos momentos, evitando reiterados e innecesarios desplazamientos (por ejemplo si en diversos juzgados de lo penal es necesario que intervenga un intérprete de un determinado idioma o un perito grafólogo, poder señalar en una misma mañana y con horarios verdaderamente no coincidentes).


Por último, igual incluso acabaríamos con prácticas que afectan al derecho a la defensa, como la de coartar la duración de la intervención de los abogados y de las partes, que en algunos casos execrables incluso suponen marcar límites de tiempo con cronómetro a los mismos.


El ciudadano ha de sentir que la administración de justicia le presta atención. Es imposible que tenga esa sensación si piensa haber sido sometido a un juicio express. Un juicio que dura 10 minutos, dificilmente será entendido como "justo".

EFECTOS PRACTICOS DE LA REFORMA LABORAL EN LOS DESPIDOS OBJETIVOS

No puedo pretender en esta entrada, hacer un analisis técnico de la situación en relación a la práctica que rodea la oposición del trabajador a los despidos objetivos en la actualidad, dado que el poco tiempo transcurrido entre la entrada en vigor de la reforma laboral hace que no tengamos los datos necesarios para ellos.


Sí que puedo trasladar mi sensación particular, así como la comentada con otros compañeros especialistas en derecho laboral. La reforma laboral ha supuesto un efecto directo en la negociación de las partes. El trabajador ha visto reducida su capacidad de negociación y los acuerdos son de cuantía inferior a los que se llegaba con anterioridad a dicha reforma.


Ello se debe por un lado a una mayor precisión de las condiciones para considerar un despido como objetivo, fundamentalmente en las condiciones económicas, cuando se acrediten pérdidas durante tres trimestres. Es decir, en la actualidad, resulta más sencillo para la empresa, justificar la decisión extintiva y que el despido sea considerado como objetivo.


Por otro lado, la supresión de los salarios de tramitación desarma en mayor medida al trabajador, dado que era una de sus fundamentales cartas para abordar la negociación. No es verdad lo manifestado por el gobierno en relación a que la existencia de los salarios de tramitacion incrementa la litigiosidad. Era precisamente todo lo contrario, pues la presencia de un hipotetico pago de salarios de tramitación lo que hacía era fomentar un acuerdo en el acto de conciliación.


Tras finalizar hace unos días una conciliación, lo comentaba con el mediador Fernando Bolea, que casualmente ha escrito un articulo al respecto (aqui en su blog). En resumen las siguientes ideas:


* se dificulta que el trabajador decida recurrir el despido por entender que los costes de sus asesores hagan inviable económicamente la reclamacion. Si lo que se va a discutir es una pequeña diferencia tenderá a preferir no litigar.


* los salarios de tramitación permitian acceder más tarde al cobro del desempleo, lo que suponían unos meses más de cobertura, que en estos momentos con tan elevadas tasas de paro, eran muy importantes para el trabajador.


Todo ello supone un nuevo escenario de desprotección para el trabajador, desarmado ante el abuso empresarial en el uso del despido. Si lo que necesita este pais es reducir el paro, así dificilmente lo conseguiremos.

LA PRISION PROVISIONAL NUNCA PUEDE SER UN OBJETIVO

No gano para sustos. En esta ocasión el ministro del interior avanza un endurecimiento penal de determinados delitos para que los actos vandálicos de lo que llaman "guerrila urbana" puedan ser objeto de prision provisional. Así. Lo dicho. Y lo peor de todo es que nadie se escandaliza de que algo así sea dicho por un ministro.


En primer lugar, porque ya estamos con lo habitual. A los escasos 100 días de gobierno ya se plantea una reforma del Código Penal. Tal celeridad probablemente sea un record. Se persiste en los recurrentes errores de entender que las cosas se solucionan con el Código Penal. No me cansaré de explicar que el Código Penal, y el sistema penal, no resuelve conflictos, sino que sanciona conductas. De ahí que el mismo haya de ser entendido, como una ultima ratio. Es decir, como algo aplicable solo cuando las demás posibilidades que nos da el Derecho no funcionan. 


Lo peor, que en este caso el objetivo de la reforma penal no es atender a la prevención general o especial per se, sino que se trata de poder habilitar el uso, indebido como luego explicaré, de la prisión provisional, dado que la misma, mantiene como requisito en su articulo 503 que para aplicarse estemos ante un delito sancionado con un mínimo de dos años de prisión. Así que la deplorable "solución" ministerial sea la de subir la pena mínima, a dos años.


¿Donde radica la gravedad de este planteamiento? Pues en que va contra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la prisión provisional. Es decir, que podemos decir abiertamente que la pretensión del ministro es inconstitucional.


La prisión provisional se configura (sentencia 128/1995 del Tribunal Constitucional) como una medida de aplicación excepcional. De este modo, forzar con un cambio legislativo la oportunidad de su aplicación, va contra dicha jurisprudencia. Así, la presunción de inocencia implica que la prisión provisional no puede ser utilizada como un castigo y no puede ir más allá de su finalidad de aseguramiento del juicio. Por tanto, como señalan Cobo del Rosal y Vives Anton si a pesar de cumplirse los requisitos establecidos  por la ley  para poder  adoptar la prisión provisional el objeto de la misma no tiene su origen en el aseguramiento del juicio dicha prisión se  reputará  improcedente y no habrá lugar a ella ya que en este caso se trataría de un castigo arbitrario por parte del juez.




Cierto es que el artículo 503 establece una posibilidad en relación a conductas de reiteración delictiva, pero con unos requisitos muy concretos, que dificilmente podrán darse en los casos que pretende perseguir el gobierno. De ahí, la opcion fraudulenta señalada de endurecer determinados tipos delictivos. Un comportamiento fraudulento que además no es necesario, dado que por ejemplo, el legislador, ya evitó facilitó el que se pudiera acordar la prisión provisional como supuesto concreto sin cumplir los requisitos generales, para presuntos autores de delitos de violencia de género. Es decir, que un legislador hábil no precisa endurecer penalmente un concreto tipo delictivo.


Podremos discutir la pena a aplicar a determinados delitos, como los daños con incendios o poniendo en grave peligro a las personas, artículo 266 del Código Penal, pero lo que no me resulta aceptable, es que la motivación de un endurecimiento penal, sea la aplicación de la prisión provisional, por ir contra la propia esencia de la misma y de la jurisprudencia constitucional. Y lo peor de todo, que alarmarse ante este tipo de manifestaciones políticas, sea excepcional.


Nota.- Para quien quiera profundizar un articulo de Maria Victoria Ull Salcedo sobre la jurisprudencia constitucional en relación a la prisión provisional