EN DEFENSA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

La Comunidad Autónoma de Aragón fue pionera a la hora de dar relevancia a la figura de la custodia compartida siendo la primera a la hora de entender la custodia compartida como el mejor sistema en casos de ruptura de la convivencia entre progenitores mediante la ley 2/10 de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, título que clarifica el objetivo pretendido recomendando la lectura de su exposición de motivos que da entre otras las siguientes razones:

- si el sistema es custodia exclusiva, en la práctica se atribuye la misma de manera generalizada a la mujer

- es positivo que se favorezca el contacto continuado de los hijos con los progenitores y la igualdad entre ambos

- se pretende favorecer a los hijos

- Con la custodia compartida se mantienen lazos de afectividad y las relaciones de los hijos con los padres

- permite a los hijos una mejor aceptación de la nueva realidad familiar

- ambos padres se implican en el desarrollo y educación de sus hijos

- se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que la exclusiva al implicar una desigualdad acrecienta el conflicto

- favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres

Como todo cambio de sistema, tras unos meses de adaptación al nuevo sistema, en Aragón la guarda y custodia compartida es un sistema plenamente aceptado y consolidado y que ya es entendido mayoritariamente como el mejor sistema y desde luego por todos aquellos padres y madres que tras su ruptura lo viven en el día a día, realizando su propia adaptación a su nueva situación personal. No solo por ellos, sino también por los menores a quienes les afecta.

Para su implantación la citada ley, ahora Código Foral de Aragón, establece que "El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente" A la hora de adoptarla o adoptar la exclusiva si no hay acuerdo entre los progenitores se atiende a factores como la edad de los hijos, su opinión, la aptitud de los padres, etc, es decir que aunque la guarda y custodia compartida sea preferente como modelo no es impuesta. Se realiza un estudio caso por caso de cual es la más adecuada

Un sistema plenamente beneficioso, que potencia la igualdad y corresponsabilidad de los padres se ve amenazado en Aragón por una propuesta de modificación planteada por PSOE, Podemos, IU y CHA, propuesta que cuenta en contra con el informe de El Justicia de Aragón en la que se plantean eliminar el carácter de preferente pero que claramente lo que busca es volver a un sistema en el cual se otorgue la custodia de manera exclusiva a la madre hablando del interés general del menor (ya hemos visto como eso ya existía) e introduciendo un nuevo factor a estudiar a la hora de atribuir la guarda y custodia cual es la dedicación anterior al cuidado de los hijos con lo que desde un iluminado feminismo se busca perpetuar un rol de mujer cuidadora de los hijos que en mi opinión poco o nada casa con el pretendido objetivo de igualdad que se atribuye al feminismo.

Si esta reforma prospera solo lo será por un puñado de interesadas en mantener situaciones de conflicto, desigualdad en las rupturas y facilitar posiciones chantajistas desde un punto de vista meramente económico en los divorcios y rupturas de familia. 

Si verdaderamente tanto les preocupara el interés del menor no mentirían diciendo que quieren que se estudie caso por caso (ya se hace) y harían algo porque los procesos de divorcio, etc fueran ágiles y rápidos dotando de más medios a los Juzgados que los resuelven y a los equipos psicosociales que han de emitir los informes sobre el régimen de guarda y custodia más adecuado que se encuentran actualmente colapsados.

Además, como aragonés resulta vergonzante que partidos de Aragón y especialmente un partido como CHA, utilice como argumento para la reforma de una ley foral aragonesa la normativa del Código Civil indicando la importancia que le dan a estos partidos a la legislación y diferencia foral y que cínicamente se escuden en el interés del menor cuando la posición del Tribunal Supremo al interpretar el citado Código Civil es entender que el interés del menor se encuentra más garantizado en general (independientemente del análisis concreto) con el sistema de guarda y custodia compartida así sentencias de 21 de diciembre de 2016 o 10 de enero de 2018.

Como jurista y como padre divorciado con guarda y custodia compartida conozco los efectos positivos de la misma, como los menores lo entienden como un sistema justo, como es además un sistema que posibilita adaptación y flexibilidad a cada una de las situaciones familiares que se enfrentan a estos duros procesos y tiene como efecto reducir la litigiosidad e incrementar la comunicación entre los miembros de esas nuevas familias.

Razones por las que manifiesto mi total oposición a esta interesada reforma por el interés de unas pocas, os pido que manifesteis vuestra oposición a las mismas y castigueis electoralmente a los partidos que la promueven (PSOE, Podemos, IU y CHA)

PAGO DE INFRAESTRUCTURAS COLEGIALES DEL TURNO DE OFICIO. ¿UNA VICTORIA PIRRICA?

El Colegio de Abogados de Zaragoza nos ha comunicado a sus colegiados la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de enero de 2019 por la que se estima parcialmente la demanda planteada por el mismo contra el Gobierno de Aragón, para que gocemos con júbilo y alegría con la misma, ¿pero es motivo de celebración?

El elemento esencial de la demanda planteada era tumbar la modificación del Gobierno de Aragón por la cual se cambiaba el sistema de compensación de los gastos de infraestructura que soportan los Colegios de Abogados y de Procuradores. Para que se entienda, la justicia gratuita implica por un lado el (infame) pago retributivo a los profesionales que la prestan pero su funcionamiento conlleva también costes de tramitación de expedientes, justificación de la prestación del servicio, pagos de las cantidades, etc. Ese funcionamiento administrativo es desarrollado por los Colegios de Abogados y también se paga. Hasta la norma recurrida en 2016 el sistema de pago era una cantidad fija por cada expediente de justicia gratuita 40,93 euros y en ese momento se cambió, se abonaría por módulos y se cogería el montante global de retribuciones a los profesionales y sobre esa cantidad se calcularía la compensación al colegio en un % de la citada cantidad anual variable por tramos de cantidades económicas.

El Colegio de Abogados plantea recurso contencioso con diferentes motivos pero con el objeto de atacar ese aspecto concreto y mantener el sistema de retribución de cantidad fija por expediente. No sé si se diría en la demanda, pero el sistema de aplicar un porcentaje tiene un problema esencial (que se me ocurra en este momento) para el Colegio: que hay expedientes de justicia gratuita y servicios derivados del mismo que no se pagan a profesionales (no concesión de justicia gratuita, no están incluidos en los baremos retributivos, no se justifican por los profesionales y no se cobran).

Como digo el Colegio de Abogados de Zaragoza nos comunica la sentencia diciendonos literalmente "es evidente que dicha sentencia resulta satisfactoria para los intereses colegiales y reafirma las razones que motivaron la interposición de dicho recurso. Éstas, en esencia, no eran otras más que: a) garantizar que los costes de infraestructura del Servicio de Justicia Gratuita no repercutieran en las cuotas colegiales, esto es, que no fuesen soportados por los colegiados: b) que los Servicios se prestasen, tanto a los ciudadanos, tribunales y letrados, con la mayor agilidad y calidad posible." Aquí el enlace de la circular, pero ¿podemos afirmar que esto es correcto?

Atendamos al fundamento cuarto de la sentencia que es la que resuelve la cuestión después de desestimar otros motivos del recurso. La sentencia indica algo que entiendo que es muy relevante cuando exprea que "lo esencial, a los efectos analizados, no es tanto el sistema de compensación que se utilice (...) sino si con el mismo se garantiza el abono de los gastos realmente necesarios para atender los gastos de funcionamiento e infraestructura que han de asumir los Colegios profesionales para la adecuada prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita".

Siendo por tanto válido para el TSJA tanto el sistema previo de pago de cantidad fija por expediente como el sistema que quería fijar el Gobierno de Aragón de aplicar un porcentaje a unas cantidades globales y que por lo visto es utilizado en otras Comunidades Autónomas, el Tribunal entra a dilucidar si está debidamente motivada la decisión de sustituir un sistema por otro. Spoiler, acaba diciendo que no. 

La sentencia entre líneas parece arrojarnos datos de la intrahistoria de la decisión. La DGA afirma que Aragón es el sitio donde más caro se paga el expediente y parece que la posición de la Administración es entender que se paga de más superando los verdaderos costes. También sabemos por la sentencia que en la bajada de pantal ... digo negociación de los Colegios de Abogados estos estaban dispuestos a reducir la cantidad fija por expediente a 36 euros. También resulta curioso el argumento de la administración cuando dice que lo importante es que se retribuya adecuadamente a los profesionales y que el pago que se haga a los Colegios de Abogados sea idéntico a los costes soportados. ¿Nos está diciendo la Administración que ellos parten de un presupuesto global y que si los colegios percibirían menos dinero por costes de infraestructura percibirían más los profesionales por sus actuaciones? Lo parece.También se aporta el dato de que en Aragón los colegios tenían el porcentaje más alto de percepción por costes sobre el total del presupuesto de justicia gratuita.

Dica la sentencia que es innegable que el pago de los costes ha de ser una cantidad idéntica a las mismas, pero que al producirse una modificación del sistema, la administración debería justidicar la razón de tal cambio acomodandose a tales costes, sin que haya ningún informe al respecto y ante esa ausencia de justificación se acuerda la nulidad.

CONCLUSIONES

- El TSJ valida el sistema que se quería implantar al igual que el ya existente, dado que la nulidad se da por falta de justificación adecuada del cambio concreto que se quiere implantar

- El sistema que se utilice para determinar la retribución pagada por gastos de infraestructura  debe ser aquel que garantice que la cantidad resultante se acomoda a la realidad de los mismos.

- ¿Nos encontraremos ante una auditoría por parte de la Administración de esos costes? 

- El argumento sobre que lo esencial es si se está atendiendo los gastos que implica la prestación es  igualmente válido para las retribuciones a los profesionales. ¿A qué están esperando los Colegios de Abogados para reivindicar un incremento retributivo de los profesionales en base a este argumento?

- Creo que los colegiados deben conocer con precisión esos costes de infraestructura sobre todo si una reducción de los mismos (de la cantidad destinada a su retribución) pudiera llevar aparejado un incremento de la retribución de los profesionales que prestan el turno de oficio

LA NECESARIA REFORMA DE LAS COSTAS EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En realidad puede que esa necesaria reforma no se circunscriba solo al orden contencioso administrativo y deba revisarse en otros, especialmente en el civil, pero esta entrada tiene origen en este artículo de El Confidencial donde se expone con datos lo que algunos ya denunciamos en el 2011 respecto a la extensión del criterio de vencimiento al orden contencioso administrativo y por tanto el riesgo de que si acudes a él y no te dan la razón en la sentencia, te impongan pagar las costas del abogado del Estado (o de la administración) que son cuantiosas.

Pero vayamos por partes. Lo primero que debemos de entender es que en el contencioso administrativo difícilmente podemos hablar de igualdad de partes entre el demandante y el demandado, pues estamos litigando contra la administración más dotada de recursos y además es un orden digamos poco propenso a salirse del orden, y podemos encontrar un perfil muy especial de jueces a los cuales les va a costar más innnovar en sus resoluciones (aunque hay resoluciones que de repente dan un giro y en los últimos seis meses tengo dos que se han apartado claramente del camino preestablecido de la cuestión planteada). En resumen, es un orden en el que es difícil de ganar a la Administración y no porque esta lo haga bien.

El artículo que he enlazado es interesante pues da datos, entre ellos que desde la implantación de la reforma en 2011 los procedimientos contenciosos se han reducido en un 32% (que ya es) mayoritariamente en los pequeños asuntos comunes al común de los mortales, que son aquellos para los cuales el riesgo de la imposición de costas se antoja como superior.

Y de esto ya escribí en una de las primeras entradas de este blog en el 2011 cuando escribía con colores daltónicos (póngase las gafas de sol si entra a leerla) y en el que ya anticipaba por qué era una mala idea:

- la administración iba a seguir abusando de su posición y no corrigiendo sus malas prácticas, que se verían reforzadas ante el descenso de recursos

- el ciudadano se iba a ver disuadido de recurrir

- que se iba a perder el efecto "educativo" de las sentencias condenatorias de la Administración que es el único camino a veces para que cambien las prácticas de la misma.

Algo que digamos que podía ver cualquiera que pisara frecuentemente los juzgados de lo contencioso administrativo teniendo como contrario a la Administración y que también podía ver fácilmente el legislador, aunque quizás el efecto generado fuera precisamente el buscado, ¿no?

DO WHAT YOU CANT

El nuevo anuncio de Samsung #DoWhatYouCant me ha recordado algo sobre lo que quería escribir hace tiempo. En un mundo en el que los avances tecnológicos están más extendidos y cada vez es más fácil realizar determinadas acciones los conflictos con los derechos crecen y van a obligar a reflexionar algunas normas y parámetros.

Si le preguntas a un especialista sobre el hecho de realizar fotos de personas y compartirlas en redes sociales te hablará de conflicto entre el derecho de autor de quien haga la foto y el derecho a la propia imagen de quien salga en ella. En algunos casos también incluso podemos estar ante un conflicto con el derecho al honor según como se comparta. Antes de los smartphones y de la extensión de uso de las redes sociales el conflicto que se podía generar era menor que en estos momentos. Tanto la posibilidad de captación de imagen era más reducida como su posterior difusión y del mismo modo la lesión que se produciría de los citados derechos. En estos momentos prácticamente cada persona anda "armada" con un smartphone se extiende el comportamiento de fotografiar o grabar a otras personas sin pudor ni reparo alguno y se comparte inmediatamente en redes sociales. Imaginad también el supuesto cuando una determinada fotografía o grabación se viraliza o se es objeto de escarnio realizando memes.

En mi opinión, más allá de cuestiones éticas o morales, el incumplimiento de derechos o la realización de conductas ilícitas va unido también a la facilidad de su comisión así como a la representación del autor de que es un comportamiento normalizado y que no le trae consecuencias. Así se vemos multiplicada una determinada acción en redes sociales realizada por muchas personas pernsaremos por un lado que si la hacen muchas personas es que se puede hacer y que si la hacen otros por qué no la vas a hacer tú. 

Cuando hablo con programadores informáticos siempre tengo la misma sensación, se extiende la concepción de que si tecnológicamente se puede hacer algo, se posibilita el realizar una acción, no hay nada malo en hacerla. Se difumina y pierde el "deber hacerlo". Muchas conductas del ser humano pueden ser hechas pero no deben ser hechas, fundamentalmente cuando una norma indica que no debe hacerse. Sin embargo, el poder de la norma, su cumplimiento, se desvanece cuando una herramienta informática o tecnológica permite fácilmente el hacer lo que no se debe. Naturalmente influirán otros factores que dejo a los teóricos de la filosofía del Derecho.

Como digo, el anuncio de Samsung me lo ha recordado pues habla de cosas que se van a poder hacer en el futuro, trasladando la idea de que se podrá hacer lo que deseemos, y probablemente sea así, pero ¿se deberá hacer? ¿Como vamos a reforzar el que determinadas conductas no se realicen si cada vez facilitamos más la comisión de los mismos?

Quizás este sea uno de los conflictos futuros o presentes, el de adecuar la norma a lo que se va a poder hacer y recorrer el camino en aras de una mayor permisividad o el de introducir nuevos elementos que refuercen el cumplimiento de la norma frente a los avances tecnológicos que facilitaran el cumplimiento de la misma.