LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS TASAS JUDICIALES (`parte 2)

Continúo con el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre las tasas judiciales. En esta otra entrada explicaba la primera parte de la misma y como el Tribunal Constitucional considera que un sistema de tasas judiciales no es inconstitucional en sí mismo, sino que el elemento clave es si la cuantía de las mismas se configura como limitativa del acceso.

LA EXISTENCIA DE LAS TASAS NO LIMITA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y EL ACCESO AL RECURSO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA SITUACIÓN ECONOMICA DE LA PERSONA JURIDICA QUE LITIGUE

En el examen de esta cuestión el Tribunal Constitucional vuelve a recordar lo que ya manifestó en su sentencia 20/12 en relación a las tasas preexistentes y que "la posible contradicción de su exigencia con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, solo se produciría, si dichas tasas resultaran «tan elevadas que impiden en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizan en un caso concreto en términos irrazonables». Criterio que reiteramos en la STC 79/2012, de 17 de abril, FJ 5, esta vez a propósito del derecho de acceso al recurso [también, sobre este último, STC 190/2012, de 29 de octubre, FJ 2.a)]." y tratandose aquella sentencia de analizar unas tasas a "grandes" empresas a las que según el Tribunal Constitucional se les presupone una buena situación económica en las tasas que implantó Gallardón no se hace diferenciación y habían de pagarlas tanto personas físicas como jurídicas con independencia de su situación económica, por lo que en este caso el tribunal Constitucional examina si la normativa tiene medidas correctoras que impidan el expresado efecto de dificultar el acceso en función de la situación económica.

Con cita de la jurisprudencia al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "cabe la exacción de tasas para financiar la justicia siempre que las que se apliquen no resulten excesivas a la luz de las circunstancias concretas del caso, hasta el punto de impedir el disfrute del derecho de acceso; debiendo emplearse para ello dos factores de ponderación: la suficiencia económica del recurrente (ability to pay, en la versión inglesa de estas Sentencias; solvabilité, en la versión francesa) y la fase del proceso - primera instancia o recurso- en la que se impuso su pago. Últimamente, SSTEDH de 14 de octubre de 2010, asunto Pedro Ramos contra Suiza, § 37; 9 de diciembre de 2010, asunto Urbanek contra Austria, §§ 50 y 51; 7 de febrero de 2012, asunto Alkan contra Turquía, § 24; 16 de octubre de 2012, asunto Wypukol-Pietka contra Polonia, § 57; y 8 de enero de 2013, asunto Dimitrov contra Bulgaria, No. 2, § 24."

Es decir, que los dos factores esenciales a considerar para saber si hay limitación en el ejercicio de la tutela judicial efectiva y el derecho al recurso es el importe de la tasa y el momento en el que hay que pagarla.

La jurisprudencia del TEDH que cita la sentencia se extiende a todo tipo de procesos, fase procesal (inicio o recurso) y no se límita a personas físicas, sino que también incluye a las personas jurídicas.

Nuevamente en el examen de esta cuestión la sentencia solo centra en las personas jurídicas dado que entiende que ante la exención (que ya comenté en la primera entrada) de las personas físicas no debe pronunciarse sobre esta cuestión. El análisis por tanto se limita a las personas jurídicas.

Así inicialmente toma en consideración las esenciones por razón del objeto y así estÁn exentos los procesos sobre derechos fundamentales, los de cuantia inferior a 2000 euros (civiles), recursos contenciosos contra silencio administrativo o no realización de prestaciones por la administración y otras. Subjetivamente están exentas quienes ven reconocido el derecho a la justicia gratuita.

Tras analizar los supuestos en que cabe el reconocimiento de justicia gratuita, concluye el tribunal constitucional que la existencia de tasas judiciales no supone limitación de acceso desde la perspectiva de la situación económica preexistente de la entidad (persona jurídica) pues existen suficientes sistemas correctores de la misma.

Algunas cuestiones a considerar:

* si el tribunal consitucional considera que las tasas judiciales no son inconstitucionales pues aunque una persona jurídica esté en mala situación económica existen suficientes medidas correctoras en la norma (fundamentalmente la justicia gratuita) podemos esperar la misma consideración en relación al pronunciamiento sobre personas físicas dado que su cobertura por la ley de justicia gratuita es más amplia.

* la sentencia no argumenta la conclusión más allá de  recoger las exenciones de carácter objetivo (por proceso) y subjetivas establecidas actualmente.

* nuevamente debo recordar que las exenciones existentes en el momento de la consideración por el tribunal constitucional pueden variar y ser distintas en cualquier momento, con lo que la conclusión del Tribunal Constitucional adolece de la necesaria seguridad jurídica al respecto. ¿sería el pronuciamiento el mismo con menos exenciones? ¿con cuantas menos? El tribunal no nos da un criterio al respecto en la "ponderación" que efectúa en estos momentos.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS TASAS JUDICIALES

El tribunal constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las tasas judiciales introducidas por el gobierno del partido popular siendo ministro Gallardón en la ley 10/12. Las mismas sufrieron reformas, así por decreto ley 3/13 a los pocos meses lo que evidenció la chapuza de redacción de la misma y se atendió a algunos especialmente graves perjuicios para determinados supuestos, por modificación de la ley de justicia gratuita se amplió levemente el supuesto de personas que se escapaban de su pago y finalmente en 2015 se reguló una exención para personas físicas. Estas modificaciones han supuesto que el Tribunal Constitucional no se pronuncie entre otros sobre la constitucionalidad de las tasas para personas físicas porque entiende que estas modificaciones dejan de manera sobrevenida sin objeto al recurso. Si bien es necesario recordar que igual que se introdujo una exención para las personas físicas en cualquier momento puede regularse que dejan de estar exentas. Esta es una permamente espada de Damocles sobre la cuestión, a pesar de que sin saber con qué sustento el Tribunal Constitucional entiende que la voluntad del gobierno a este respecto no es coyuntural (así lo afirma) sino estable. Sobre las tasas en personas físicas se pronunciará en otra sentencia dado que manifiesta que habiendo concretas cuestiones de inconstitucionalidad sobre esta cuestión entrará sobre este tema en ellas. Lo que no sabemos cuando, dado el notable retraso que acumula en sus resoluciones (las tasas judiciales introducidas por Gallardón llevan casi cuatro años entre nosotros). En lo que aquí importa, la sentencia por tanto hace un examen parcial de la cuestión si bien nos da pistas sobre su posición global.

La extensión de la sentencia y la cuestión provoca que tratandose de un análisis en un blog, lo haga en más de una entrada para no alargar excesivamente las entradas y facilitar la lectura de las mismas

SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PAGO DE TASAS POR LIMITAR EL ACCESO A LA JUSTICIA Y AL RECURSO

Los recurrentes sostienen que es inconstitucional pagar una tasa por el acceso a la Justicia (art. 24.1 CE), en su doble vertiente de acceso a la Jurisdicción y de acceso al recurso, en los órdenes contencioso-administrativo y social,

Para el Tribunal Constitucional "ha de reconocerse libertad al legislador para regular los requisitos de su otorgamiento, pudiendo «modular la gratuidad en función del orden jurisdiccional afectado - penal, laboral, civil, etc...- o incluso del tipo concreto de proceso y, por supuesto, en función de los recursos económicos de los que pueda disponer en cada momento» [STC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3]."

De este modo según el Tribunal Constitucional ningún orden jurisdiccional tiene garantizada la gratuidad (expresa que ni siquiera el penal) y que el núcleo indisponible no es el orden sino la capacidad económica del ciudadano, la suficiencia de recursos económicos para litigar. En la sentencia del Tribunal Constitucional 20/12 se pone en relación las tasas judiciales (las existentes previamente a estas para "grandes" empresas) con la finalidad de las mismas cual era financiar el servicio público de la Administración de Justicia.

Aún así para el Tribunal Constitucional existen diferencias por órdenes jurisdiccionales. Así en el orden contencioso administrativo hay que proteger y preservar su fin de control de la actividad administrativa (administración). La demanda de recurso de inconstitucionalidad no alega que el establecimiento de la tasa per se afecte a este control en todo supuesto sino que se centra  solo en dos supuestos (los recursos contra vías de hecho y contra disposiciones generales) y la centra a su vez en que la tasa se ve afectada por la cuantía de estos procedimientos lo que preve tasas muy elevadas.

Respecto al orden social manifiesta que ya en la sentencia 20/12 el tribunal recogió que el acceso al orden social "no puede quedar comprometido por la exigencia de un esfuerzo económico excesivo en la satisfacción de un tributo para su acceso." es decir que no centra la constitucionalidad o no en la existencia de la tasa sino en la cuantía de la misma.

De este modo al centrarse el recurso en este punto en estos dos órdenes constitucionales, y al reducir el planteamiento del recurso interpuesto en relación al orden contencioso a solo esos extremos concretos y desde la perspectiva de la cuantía, llevan a manifestar al Tribunal Constitucional en este punto que las tasas como tales por sí mismas no resultan inconstitucionales .

Algunas cuestiones de interés hasta ahora:

* si importa la finalidad de las tasas y que sea financiar el servicio público de la Administración de Justicia, ¿por qué el gobierno nunca ha sido capaz de decir a qué se ha destinado el dinero recaudado por las mismas?

* aprovechar para manifestar mi más profundo rechazo al planteamiento del Tribunal Constitucional a este respecto pues para mi la existencia de un gravamen en el acceso a la justicia o en los recursos es incompatible con el fin del sistema de la administración de Justicia dado que es obligación no ya del Estado sino de una sociedad democrática la existencia de un sistema de resolución de conflictos garantizado y tutelado por el Estado. Es cierto que ha de financiarse y ya se financia, vía impuestos, por lo que no debe existir un sistema complementario y que caiga sobre el usuario

* hasta este punto, realmente la sentencia carece de "calado" y argumentaciones dado que se limita a expresar la opinión del tribunal sobre lo ya manifestado anteriormente por el mismo fundamentalmente en la sentencia 20/12

NO TE QUITES LA #T

Casualmente ayer tuvimos un rato de esparcimiento algunos de los integrantes de la brigada tuitera en Aragón y esta mañana al levantarme me encuentro la noticia de que al parecer el Tribunal Constitucional tumba parcialmente las tasas judiciales. Las tasas judiciales fueron el detonante que sirvió para aglutinar a un grupo de juristas comprometidos en redes sociales que fue creciendo numérica y sistemáticamente extendiendo sus acciones desde las redes sociales a fuera de ellas con importantes hechos que sin duda alguna (hoy y a partir de hoy quienes no han hecho nunca nada y quienes han quedado en evidencia tratarán de ningunear la labor de este grupo de activistas) ha ayudado a generar la conciencia necesaria sobre la problemática de las tasas judiciales y que hoy estemos donde parece que estamos, ante una declaración de inconstitucionalidad de las mismas aunque sea parcial.

A los pocos meses de vida de este blog, el 13 de diciembre de 2011 escribía esta entrada en la cual criticaba la idea de implantar unas tasas judiciales. En aquellos momentos era una propuesta que se barajaba pero ya adelantaba mi opinión personal, no entiendo una justicia en la que haya que pagar por acceder a la misma ni por recurrir, es decir, también estoy en contra de los depósitos por recurrir, ya existentes cuando se impusieron las tasas judiciales. Sobre esta cuestión, una vez tengamos la sentencia del TC expresaré mejor mi opinión.

Hoy por tanto es día de alegría y celebración, aunque me parezca o aventure que la sentencia del tribunal Constitucional no me satisfará plenamente. No creo que las tasas judiciales sean malas para unos y buenas para otros (grandes empresas). Pero como digo hoy, es día de alegría y celebración. De necesaria toma de conciencia del importante trabajo efectuado por el colectivo de activistas (brigada tuitera) que ha llevado a esta situación.

Un trabajo que continuará sin duda, porque la T, es ya todo un símbolo, un marchamo de conciencia y de preocupación por la justicia, algo que prestigia a quien la lleva y que transmite valores positivos. Le pese a quien le pese. Y le joda a quien le joda. Y ese trabajo continua, el colectivo va a seguir unido, aunque como digo hoy es día de celebración y nos coge al borde de unas más que merecidas vacaciones, por lo que previsiblemente agosto también sea un mes de necesario descanso y parada para coger perspectiva de objetivo y acción.

Y siendo un día de alegría y luz, también es el día en que saldrán de la oscuridad quienes quieran empañar esta labor y ningunear el esfuerzo de tantos ciudadanos organizados alrededor de una letra. Este país cizañero es así. Lo verás en quienes no agradezcan ese esfuerzo, en quienes harán como si la brigada no hubiera existido ni nada tuviera que ver en esto, en quienes sin haber hecho nunca nada critican y criticarán lo que hagamos, desde la rabia, el rencor y el desprecio. 

No empañaran la alegría de hoy ni los éxitos por llegar. Y es que es importante entender que la T no ha acabado. Lo mejor está por llegar. El trabajo continua, a nuestro estilo: enjambre, innovación, diversión.

No te quites la T

EL VIOLENTO QUE LLEVAS DENTRO

Si algún partido político propusiera reformar la ley e instaurar el Código de Hammurabi (aquello del ojo por ojo y diente por diente) probablemente los ciudadanos mirarían espantados al proponente entendiendo esa respuesta jurídica violenta y reprochable. Digo probablemente porque a estas alturas de mi existencia y visto como está todo, todo me espero y nada ya me sorprendería, pero quiero pensar que pasaría lo que indico, un rechazo de plano y un fustigamiento público atroz del proponente.

Pero curiosamente a la par he visto reacciones indignadas ante esta sentencia por la cual un pamplonica que en san fermines abusa de una turista y el novio de ésta le pega un puñetazo ante tal conducta, sanciona al novio con 9 meses de prisión y una indemnización de 150000 euros. Así he visto todo tipo de comentarios del estilo de qué barbaridad, yo haría lo mismo, y como pueden los jueces dictaminar algo así, habrase visto, etc, etc con mucho golpe de pecho y estirarse de los pelos.

Y la sentencia, al menos lo que deriva de la noticia cuyo enlace he puesto parece intachable e incluso parece magnánima con el agresor al apreciarle una discutible en mi opinión atenuante de legítima defensa.

Y es que desde la objetividad de quien no estaba en situación y conoce algo de derecho, la respuesta agresiva aparece sobredimensionada pudiendose uno imaginar otras formas o maneras de actuar que hubieran interrumpido y evitado el abuso que se estaba produciendo sin necesidad de causar los males que ocasionó la respuesta desmedidamente violenta. Y esa y no otra es la labor de los jueces, ser objetivos, valorar desde esa posición las conductas y aplicar la ley. Y aplicando la ley como digo incluso de manera benevolente, la respuesta penal para el novio agresor es la que hay.

Por algo nos dotamos de normas y de derecho, para eliminar la fuerza y la violencia de nuestras relaciones sociales. Eso es lo que hizo el Código de Hammurabi que ahora nos puede parecer sangriento, violento y excesivo, medir la respuesta en la aplicación de la fuerza, de una manera acomodada a la sociedad de la época. Y dicha medición, dicho Código, fue un gran avance. El avance de que nadie se puede tomar la justicia por su mano y el patrimonializar en el Estado, en la administración, el uso de la fuerza coercitiva y como respuesta a determinadas conductas.

En el fondo, a quien le parece aberrante la sentencia le gustaría tomarse la justicia por su mano. Y esto es muy propio de este país y por lo visto del ser humano dada la facilidad con la que sale el linchador sobre todo en los comportamientos en masa. ¿Por qué decimos que yo también le pegaría una hostia a un fulano si me viera en la misma situación y nos escandaliza el linchamiento de los rebeldes del reciente golpe de estado en Turquía?

Habrá quien me dirá que el nivel de la respuesta no es el mismo y esa es una respuesta falaz por dos razones. Primero porque no es de recibo que nosotros mismos midamos el nivel de lo que hacemos y lo consideremos correcto o incorrecto cuando afecta a otros. Segundo porque en realidad el rasero lo ponemos según quien haga la acción: nosotros u otros. Si lo hacemos nosotros estará bien tomarse la justicia por nuestra mano y si lo hace otro no, salvo en determinados supuestos que parece que la mayoría social esta de acuerdo (venganzas).

Pero la norma lo impide y nos hemos dado estas normas por acuerdo colectivo, desterrando el uso de la violencia y dejando que sean otras instituciones quienes las apliquen (en este caso los jueces).

Salvo que no sea así, cosa que agradecería que me dijerais para empezar a aplicar yo la justicia por mi cuenta como yo considere y a quien en mi opinión se lo merezca.

CLAUSULA SUELO: CONCLUSIONES ABOGADO GENERAL EN EL TJUE (PARTE 1)

Hoy se ha tenido conocimiento de la conclusiones o dictamen del Abogado General en la resolución acumulada de varias cuestiones prejudiciales planteadas por diversos juzgados españoles que se han sintetizado en las noticias en relación a los efectos de la controvertida sentencia del Tribunal Supremo que limitaba tras declarar la abusividad de las cláusulas suelos la eficacia de la misma a la fecha de 9 de mayo de 2013, manteniendo los efectos de las cláusulas suelo al periodo anterior a esa fecha. Es necesario explicar que conforme a la teoría clásica del derecho (vamos, lo que coloquialmente diriamos de toda la vida) los efectos de la nulidad son ex tunc es decir desde el mismo momento del acto y no desde su declaración. El acto es nulo y por tanto inexistente a todos los efectos sin que haya producido efecto alguno y aplicando esto los efectos deberían ser desde la contratación del préstamo hipotecario y no desde el 9 de mayo de 2013 como dice el Tribunal Supremo.. Sin embargo el tribunal Supremo generando sorpresa y controversia a partes iguales los limitó alegando que de no hacerlo así se produciría un grave quebranto socioeconómico (importantes perjuicios económicos en los bancos) pero como esto no deja de ser una explicación simplificada aconsejo la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Expuesto lo anterior deben tenerse también en cuenta ciertas cuestiones procedimentales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo primero es que lo que se ha tenido conocimiento hoy no es la sentencia sino las conclusiones del abogado general sobre la clausula suelo que no son vinculantes y la sentencia puede ser distinta aunque en la mayoría de las ocasiones no es así al tratarse de un dictamen que sirve de apoyo para afrontar jurídicamente la cuestión. La segunda es que el Tribunal de Justicia y por tanto el abogado general se pronuncia sobre las cuestiones planteadas por un juzgado o tribunal de un estado de la unión, es decir, que la pregunta o pregunta formuladas (no otra cosa son las cuestiones) son esenciales y una mala pregunta o una mala redacción de la misma o un mal enfoque de la cuestión determinan la sentencia y el fallo. Por otra parte, el tribunal ha de resolver sobre cuestiones de acomodación al derecho de la Unión y no es un tribunal que resuelva aplicando el derecho del país, en este caso de España.

Tras esta introducción, voy a tratar de clarificar las conclusiones aportando una visión distinta a la de muchas lecturas que se están dando hoy.

SOBRE LA CUESTION DE LA LIMITACION DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD Y NO SU EXTENSION ABSOLUTA DESDE EL INICIO

El Abogado General analiza la sentencia del Tribunal Supremo y discrepa del enfoque de la misma. El Tribunal Supremo sintéticamente expresa que realiza un nivel de protección del consumidor en su sentencia que excede de la directiva 93/13 de derecho de la unión sobre la protección al consumidor. De este modo la sentencia del Tribunal Supremo entiende que las cláusulas suelo cumplen con un control formal (que identifica con las exigencias de la directiva) al ser comprensibles pero que existe nulidad al no haber habido información suficiente al consumidor, lo que supone un control material que excede la directiva ampliando el nivel de protección. Para el abogado general como digo esto no es así si bien manifiesta reiteradas dudas de estar entendiendo bien la sentencia del Tribunal Supremo (así reitera expresiones como "si mi comprensión de la sentencia del tribunal Supremo es correcta).

Esto es importante pues si se ha excedido el control mínimo de la directiva no cabe examinar si la sentencia es contraria al derecho de la Unión por una parte y por otra parte es la razón (o una de las razones) utilizada por el tribunal Supremo para establecer la limitación de los efectos. En este sentido el abogado general literalmente dice:

" Si mi comprensión de la sentencia del Tribunal Supremo es correcta, parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia."

Y de esto discrepa el abogado general citando sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la UE entre otras la de 21 de marzo de 2013 que dice "el Tribunal de Justicia recordó el alcance de su sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (24) en la que resolvió que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que sobre esa base el consumidor decide quedar vinculado contractualmente a un profesional. (25) Por tanto, «la exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (26) y debe entenderse de manera extensiva, habida cuenta del sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información. (27)"

Es decir que el Tribunal de Justicia sí había vinculado a la directiva la necesidad de transparencia en las cláusulas y de que el consumidor esté debidamente informado. Sentencia la RWE Vertrieb que como recuerda el abogado general en sus conclusiones es reiteradamente citada en la sentencia del Tribunal Supremo unos pocos meses posterior a la misma. La conclusión para el abogado general es:

"Por lo tanto, al calificar de abusivas las cláusulas «suelo» en atención, en particular, a la falta de información previa suficiente, el Tribunal Supremo no actuó más allá del Derecho de la Unión, ofreciendo al consumidor un nivel de protección más elevado que el que le garantiza la Directiva 93/13 sino que, por el contrario, aplicó las disposiciones contenidas en esta Directiva"

Llegado a lo anterior, el abogado general profundiza sobre los efectos. Así inicia su explicación expresando que la Directiva indica que existiendo cláusulas abusivas estas no vincularan al consumidor, en las condiciones estipuladas en sus derechos nacionales, es decir, que los efectos son los que determine el Derecho Nacional, el de España en este caso. Remarca (no voy a hacer valoraciones en este momento sobre ello) que no se habla de nulidad y que la expresión "no vincular" es neutral y genérica precisamente por la remisión al derecho nacional. Entonces se pregunta, ¿esta expresión y neutralidad posibilita una limitación de los efectos?

A partir de este momento realiza un recorrido sobre el sentido de la directiva que busca que exista una elevación del nivel de vida y calidad de la misma en la Unión Europea para lo cual hay que equilibrar (entre otras cosas) la relación entre consumidores y profesionales y cesar en la existencia de clausulas abusivas para lo que los tribunales deben dejar sin aplicación la cláusula abusiva a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

En este momento, el escrito de conclusiones del abogado general es especialmente tibio al remarcar que conforme al artículo 6 de la Directiva el cumplimiento de la obligación de no vincular al consumidor se equipara con dejar sin efecto o con no aplicar la cláusula y habla de que el tribunal de Justicia no exige la nulidad sino que entiende la nulidad como una más de las vías posibles. La cuestión importante es  el Tribunal Supremo en sus sentencias no está cumpliendo con la directiva al no aplicar los efectos establecidos en la legislación nacional española para la nulidad, es decir, efectos ex tunc (como explicaba al principio).

Artículo 6

1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Así a continuación (y me permito discrepar de las conclusiones del abogado general) expresa que:

- Que la nulidad no es la respuesta única que exige el TJUE a la abusividad. 

- Que si el Tribunal de Justicia no ha sido más preciso en los efectos es porque ha de respetar la remisión a los derechos nacionales

- Que el derecho nacional español se acomoda a la directiva dado que prevé como efecto la nulidad de la cláusula y dice literalmente "la cual da derecho a una restitución íntegra". Que añado yo, no hace el Tribunal Supremo en sus sentencias.

Y precisamente llega a la cuestión de que la controversia no es otra que la de la limitación de los efectos a 9 de mayo de 2013 y qué pasa con el período previo. En este sentido realiza un análisis desde el principio de equivalencia y el principio de efectividad

- el principio de equivalencia es que la solución (derecho interno) se aplique indistintamente a supuestos recursos sustentados en vulneración de derecho interno y a los sustentados en vulneración de derecho de la unión. Manifiesta el abogado general que como el Tribunal Supremo también ha limitado sus efectos en supuestos en que no se aplica el derecho de la Unión, se cumple el citado principio de equivalencia.

- respecto al principio de efectividad, analiza los objetivos buscados. Debo recordar (yo) que el principio de efectividad implica "no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario" . Expresa el abogado general que desde el 9 de mayo de 2013 la efectividad está garantizada pues no caben cláusulas suelo "El efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada"   (sin embargo, preciso, esto no es así pues se puede seguir incorporando cláusula suelo aunque actualmente se exige que la cláusula sea manuscrita). Respecto al periodo anterior a 9 de mayo de 2013 se mantiene la nulidad aunque no los efectos, discrepa el abogado general de la consideración del tribunal Supremo de pronunciamiento innovador que justificaría la limitación de los efectos y entra a considerar los objetivos de protección del consumidor. En este punto y sorprende lo endeble por no decir inexistente de sus argumentos, expresa que no necesariamente equilibrar supone proteger al consumidor, que considera factible ponderar como hace el Tribunal Supremo los efectos macroeconómicos y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido soluciones excepcionales. Y en definitiva que se cumple el principio de efectividad.

Lo de endeble de sus argumentos se observa cuando afirma que no hay desequilibrio para el consumidor por la decisión del Supremo de limitar los efectos por:

- el consumidor que tenía un crédito hipotecario podía cancelarlo y novar a otro. En contraposición a este argumento el abogado general no tiene en cuenta que eso no significa que se le ofreciera o que pudiera obtener un préstamo sin cláusula suelo. Y que las propias sentencias precedentes del TJUE ya manifiestan la situación de desequilibrio prácticamente absoluta del consumidor que trataba con los bancos.

- que la cláusula suelo no ocasionaba tanto perjuicio al consumidor. Me sorprende especialmente que en las conclusiones de un abogado general se haga una manifestación tan genérica sin datos ni examen alguno, ni saber de donde saca semejante conclusión. 

CONCLUSION

Por los argumentos expresados, el abogado general entiende que la limitación de efectos no es contraria al derecho de la Unión, si bien lo importante para mi es que sí que es contraria al propio derecho nacional y de esta manera se incumple la directiva en lo expresado en su artículo 6 anteriormente citado.

Para no extender innecesariamente esta entrada, el resto de las conclusiones sobre las otras cuestiones prejudiciales y mis valoraciones las haré en otra entrada.