ASESINOS

Anda la sociedad conmocionada estos días con el asesinato de Laura Luelmo. El sospechoso del crimen es un expresidiario que acababa de cumplir condena de 17 años de prisión por haber matado a una mujer que iba a testificar en su contra en un juicio. Así que apelando a una reincidencia (y sin hablar con especialistas en criminología que nos indiquen cuales son las tasas de reincidencia) se ha calentado el debate en relación a la prisión permanente renovable y cualquier día sobre la pena de muerte. Muchos se preguntan. ¿Que se puede hacer con este tipo de personas?

Es normal que se haga uno esa pregunta pues es una pregunta que nos llevamos haciendo miles de años, probablemente tanto tiempo como somos seres humanos y vivimos en comunidad. Las respuestas a la misma han variado durante ese tiempo y resolver la cuestión no es fácil

Son más de 20 años ejerciendo de abogado y llevando muchos temas penales. Creo que una de las cosas que más sorprende a quienes no trabajan en esto es cuando hablo bien de personas que están presas. La mayoría de los presos con los que he hablado se han mostrado correctos y educados, tienen preocupaciones como cualquier otro y sorprende pues de alguna manera la gente tiene la necesidad de pensar que quien está preso, que el delincuente, es diferente. Una aproximación al código penal les indicaría lo que aprendí en las oposiciones al estudiar criminología. Que todos somos potenciales delincuentes. Que es fácil que cualquiera de nosotros cometa un delito. 

Se pueden contar con los dedos de una mano las veces que he sentido miedo hablando con uno de ellos, bien sea un cliente, un detenido o un preso. Y no me refiero a tener miedo por mi integridad física sino una extraña sensación de al mirar directamente a sus ojos sentir que enfrente tuyo hay algo frío y oscuro y que te pone inmediatamente en guardia y a la defensiva. Como si reconocieras a un depredador. Es una sensación extraña, atávica, algo que conecta con aquellos conocimientos pretéritos que almacenas, algo salvaje. Es como si te toparas con alguien que no es un humano.

Y es cierto que te haces esa pregunta, como cuando lees jurisprudencia penal y te adentras en determinados hechos probados y piensas qué persona puede ser capaz de tal salvajismo y brutalidad. Y es que como digo hay algunos seres humanos para los cuales la vida ajena no tiene ningún valor. Y eso no es una cuestión de machismo ni de otros ismos. Es algo distinto. Son personas que son incapaces de sentir empatía, que son capaces de hacer lo que el resto probablemente solo haríamos en circunstancias extremas o por salvar nuestra propia vida. Pero son pocos. 

Y una sociedad se define por como responde ante sus conductas. No seamos como ellos. Tengamos presente que hay cosas que sí que tienen valor, como los principios jurídicos, los derechos humanos, la humanidad. No los sacrifiquemos por deshacernos de ellos.

MIEDO

Tengo la sensación de que nos encaminamos a una sociedad donde el miedo está cada vez más presente. Hace tiempo que le abrimos las puertas a ello en el plano jurídico con el derecho penal del enemigo donde determinadas cuestiones que hasta ese momento eran básicas y claras se difuminan en aras o con la excusa de combatir a quienes entendemos que ponen en peligro nuestro sistema occidental y nuestra sensación de seguridad. Por el camino, acogemos interpretaciones restrictivas de derechos fundamentales que afectan a todos (no solo a esos "enemigos") y determinados discursos que estaban en retroceso crecen y se exponen más abiertamente con la tranquilidad de que no se va a recibir un reproche al respecto sino todo lo contrario.

Como digo fuera del ámbito jurídico se habla mucho sobre el miedo. Sobre todo después de crímenes mediáticos como el de Laura Luelmo. El miedo es libre y a la vez peligroso. La sensación de miedo es respetable pero a la vez no reflexionamos adecuadamente lo que supone el miedo para una persona y para una sociedad. Es una esclavitud, una cárcel, unas cadenas. 

En el ámbito jurídico el miedo es agitado para reclamar medidas punitivas más severas (prisión permamente revisable), para atacar la presunción de inocencia, para permitir que se conozcan nuestro intimidad, para dinamitar elementos jurídicos que han costado muchos esfuerzos incorporar y normalizar en nuestras sociedades y cuya afectación afecta a derechos fundamentales.

Si el miedo es respetable, permitaseme decir que también ha de ser respetado el miedo de los juristas a lo que estas reacciones, peticiones y opiniones suponen en el ámbito del ejercicio de los derechos.

Pero voy a decir algo más que no tiene que ver con lo anterior. O sí. Cada vez me incomoda (voy a utilizar este verbo en vez de otros) más el miedo burgués del privilegiado. 

Miedo es lo que se debe sentir subido a una patera sin saber nadar mientras cruzas el estrecho con un fuerte oleaje

Miedo es lo que se debe sentir cuando tu ciudad es bombardeada en una cruenta guerra civil y salir a la calle puede convertirte en el siguiente muerto de un francotirador.

Miedo es lo que se debe sentir cuando no sabes si vas a tener dinero para pagar el alquiler o la hipoteca, cuando no sabes si te van a desahuciar o si tus hijos van a tener comida en el plato.

Miedo son muchas cosas, pero unas con más razón que otras.

LA HORA DE LOS JURISTAS

¿Qué es el derecho? Si le haces esta pregunta a un jurista verás como le pones en apuro y que si la haces a diferentes tendrás respuestas distintas. Pero aún así, en todas ellas apreciaras unos elementos comunes. Así, el derecho regula y ordena, establece unas normas para todos para poder resolver y evitar los conflictos que se produzcan. De este modo, resolveremos de la misma manera las controversias y las personas sabrán como se resuelven, qué está dentro del ordenamiento y que no. Así que uno de esos elementos es el orden, el ordenamiento normativo.

Otra cosa en que estarán de acuerdo es que las normas han de ser precisas, de calidad, que sean entendibles y que resuelvan los conflictos sin que dejen aspectos de importancia sin regular.

Muchos de esos juristas estarán de acuerdo en que actualmente hay un exceso de normas que dificultan su conocimiento y que la calidad legislativa ha ido en peor. ¿A qué se debe esto? Podemos debatir mucho al respecto, pero en mi opinión tiene mucho que ver con males que actualmente aquejan a la política, pues son los partidos políticos los que detentan el poder ejecutivo y el legislativo que es de donde emanan las leyes, reglamentos y resto de normas. En la tramitación de las leyes y normas intervienen asesores y técnicos pero últimamente se aprecia que se realizan reformas sin la necesaria reflexión y pausa, sin que se oiga a los técnicos y especialistas de la materia porque se impone un criterio político de satisfacer la necesidad electoral y la convulsión social (vean el caso de la Manada) y como no puede ser de otro modo en estos tiempos que corren, que se haga cuanto antes y de una manera efectista sin pensar en si la norma es eficaz o eficiente.

Vivimos tiempos convulsos en política donde a esos partidos les importa más una decisión de maquillaje y postureo que les deje bien a ojos de un electorado para quien es más importante una necesidad dictada por lobbys de influencers que no una solución real al problema. Si nos hayamos sometidos al iimperio de la moda política, la cuestión se agrava al irrumpir una política de la "fake news" cuyo máximo exponente es el Trumpismo y las injerencias de terceros países y cuyos efectos vemos actualmente en nuestro país, Francia, etc.

Si la política y los actores legislativos se dejan caer por la realización de normas absurdas (la reciente ley de protección de animales de la Rioja regula los paseos que se deben dar a los animales domésticos), malas técnicamente solo para satisfacer al electorado feminista (propuesta de reforma del artículo 49 de la constitución), peligrosas dotando a la Administración de competencias sancionadoras de la opinión divergente, etc; y todo ello a espaldas, cuando no teniendo en contra a los técnicos y especialistas de la materia, solo puede conducir a generar un escenario donde se amplíen y multipliquen esos males políticos, en lo cuales por satisfacer el postureo electoral, nos dotamos como sociedad de normas que no van a garantizar la función esencial y originaria del Derecho sino que van a generar más problemas que soluciones, cuando no afección a derechos fundamentales.

Mientras tanto hay quien ríe estas gracias buscando el aplauso fácil (o el futuro cargo, por qué no) o toma decisiones sin la debida reflexión. Así me preocupa especialmente que en un momento en que con la excusa de perseguir el discurso del odio se atente cada vez más con la libertad de expresión, que el propio Consejo General de la Abogacía Española dedique el tema de un congreso sobre derechos humanos a ello. 

Creo que es el momento de que los juristas hagan una labor didáctica y explicativa de la importancia no ya del Derecho sino de la necesidad e importancia de un ordenamiento jurídico en el que no quepan estos excesos que son pura fachada, del peligro de manifestaciones públicas como decir que en la Constitución no se garantiza la igualdad o de reformas o excesos normativos cuya mala técnica insisto solo genera más problemas que soluciones.

El problema de fondo es que va a calar que el ordenamiento jurídico más que una garantía de paz social y de orden se va a convertir en una herramienta de la "fake politica" de problemas artificiales e intracedentes, variable según la veleidad de la opinión pública convenientemente alimentada y exaltada por las redes sociales y medios de comunicación que sirven de altavoz de esas "fake opiniones". De una política desustanciada, "palabro" que decimos por aquí.

Y esto es algo que solo lo podemos hacer nosotros. Nos jugamos mucho. No se, si me he explicado.

LINCHAMIENTOS POR FAKE NEWS

Lean esta escalofriante noticia que les resumo: dos personas inocentes fueron quemadas vivas en un pueblo de mexico tras difundirse por whatsapp que eran unos secuestradores de niños para tráfico de órganos y su asesinato fue emitido en directo mediante Facebook.

El uso responsable de las redes sociales como formadoras de opinión pasa necesariamente, entre otras cosas, por conocer la existencia de las fake news, por conocer herramientas que nos permitan contrastar rápidamente si nos encontramos ante un bulo (existen herramientas con las que podemos por ejemplo comprobar si una foto es manipulada y cual ha sido la foto de origen) y es importante también identificar cadenas, hoax y tener claro de qué personas nos podemos fiar como emisores de información y de quien no, aunque eso no evita que cualquier persona en una determinada ocasión pueda difundir por error una fake new.

Pero si bien resulta inquietante su utilización para generar opiniones políticas e incluso influir en la emisión del voto, no podemos perder de vista como pueden influir en el desarrollo de un procedimiento judicial. Las redes sociales, la interacción y el compartir en las mismas, tienen un importante elemento emocional que en determinados juicios mediáticos o que han impactado especialmente en la sociedad, generan reacciones en .masa descontroladas. Creo que no es necesario que ponga ejemplos.

Incluso resoluciones judiciales como ha ocurrido con el caso de "la manada" han derivado en manifestaciones y expresiones públicas de masa de repulsa de las mismas, sin que argumentos más o menos acertados dirigidos a explicar las mismas desde la perspectiva del Derecho hayan tenido éxito. Se impone nuevamente la respuesta emocional y visceral muchas veces desde sesgos propios.

Si siempre hemos visto como determinadas informaciones en medios de comunicación pueden llegar a afectar al principio de presunción de inocencia e incluso a un juicio justo (imaginense si un juicio de esos fuera con jurado) este riesgo se acrecienta con la potencialidad que dan las redes sociales a la hora de generar una determinada opinión o como sistema que facilita la organización o movilidad de la masa.

Sería hora de que desde el sector de los juristas se vaya reflexionando sobre como afrontar estas influencias y reacciones en redes sociales para preservar la presunción de inocencia y la existencia de un juicio justo que pasa porque quienes tengan que intervenir en él tengan garantizado su ejercicio con independencia no sometido a presiones.

QUO VADIS TRIBUNAL SUPREMO?

- ¿Donde vas Sala Tercera del Tribunal Supremo? ¿Donde vas triste de ti? 

- Pues voy a deteriorar (aún más) la imagen que los ciudadanos tienen de la Justicia

Y dicho y hecho y bien rápido, eso sí tras dos días de Pleno que uno se antoja que tiene que se complicado de no dormirse allí, supongo que contarán con sillas incómodas que lo eviten. Por 15 votos a 13, tres ausencias y por lo visto un definitivo requiebro del Presidente de la Sala Díez Picazo, que en tiempos de honra hubieran motivado que se hubiera despachado posteriormente infligiendose  a sí mismo un tiro en la sien (pero ya sabemos que estos no son tiempos de honra), el cementerio de elefantes vuelve a la senda de la interpretación de que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos con garantía hipotecaria es quien solicita el préstamo y no quien lo concede, el banco.

Y aprovecho la cuestión para hacer unas reflexiones y explicaciones que no van en la línea mayoritaria:

1. Quien debe determinar con suficiente precisión quien es el pagano es el Parlamento, el legislativo, que solemos (hasta esta legislatura) identificar con el partido del Gobierno. Con Solbes de ministro socialista por reglamento (no ley) se precisó que el sujeto pasivo y pagano era quien solicita el préstamo. Hoy en tuiter he visto que alguien ha echado las cuentas, 23 años, durante los cuales los sucesivos partidos en el gobierno podían haber cambiado la situación si hubieran querido.

2. Esto no evitó controversias jurídicas al respecto y así existía una línea jurisprudencial por la cual se reiteraba que el pagano era quien pedía el préstamo y esto se argumentaba y justificaba no solo porque lo dijera el reglamento sino por otros argumentos jurídicos complementarios.

3. Esto cambió en sentencia de 16 de octubre de 2016 pasando a considerar que el pagano era quien concedía el préstamo con garantía hipotecaria algo ratificado en dos sentencias más que tenían a las mismas partes como demandantes y demandadas. En esta entrada expliqué cual era en mi opinión los efectos de la citada sentencia que para mi eran exclusivamente la posibilidad de reclamar por devolución de ingresos indebidos dentro del plazo de prescripción de los últimos cuatro años. 

4. Este procedimiento se dirige contra la Hacienda que ha cobrado el impuesto, es decir que las verdaderas afectadas eran las Comunidades Autónomas que lo habían cobrado, siendo muy discutible que luego pudieran o reclamaran en la práctica el pago durante esos cuatro años devueltos a las entidades financieras. El escenario más que probable era un importante agujero en esas arcas públicas.

5. Naturalmente sí que había unos efectos hacia futuro, a partir de ese momento el pagano sería quien concede el préstamo, el banco. Pero como cualquier negocio, el negociante repercute sus gastos en el negocio y busca beneficio (o quiebra) es decir que ese coste lo iban a pagar finalmente sí o sí los que venían pagandolo hasta ahora, quien pedía el préstamo que vería como las condiciones de su préstamo empeoraban. En este sentido, poco cambiaba la cosa, aunque muchos bancos sintieron el susto de ver sus cuentas muy comprometidas (más de las que las tienen en este momento) si por alguna razón acababan pagando retroactivamente (las hipotecas anteriores).

6. Bueno, en mi opinión algo cambiaba la cosa, y es que el préstamo con garantía hipotecaria (por una deficiente política de vivienda en nuestro país) es la principal vía de acceso a la vivienda con lo cual empeoraríamos este escenario.

7. En una deficiente gestión de la situación y sin que sepamos debidamente a qué obedece, Lesmes (presidente del Tribunal Supremo) y Díez Picazo rápidamente buscan la posibilidad de una "solución" (entrecomillo pues la solución lo es a un problema y no acabamos de conocer qué problema se había generado) sacan una nota de prensa que tranquiliza a los mercados y convocan a Pleno los siguientes asuntos similares que por suerte o por desgracia estaban próximos a su deliberación y fallo. Esto generó un revuelo entre los juristas que trataba de explicar en esta entrada.

8, Dan como resultado no una vuelta a un criterio, que será razonable y que no olvidemos ha estado muchos años en las sentencias del Tribunal Supremo. Ese no es el problema y si es el problema el legislador puede arreglarlo. El problema es que la manera, el modo en como se ha hecho ha hecho un daño muy importante a la imagen de la Justicia, por la concurrencia de los siguientes factores:

 - una rápida reacción convocando a pleno sin que se explique debidamente la necesidad de dar tal paso

- una desafortunada nota de prensa (afortunada para los mercados) que traslada que para algunos poderes cuando se trata de atender concretas necesidades se actúa raudo y presto.

- una palpable división en la Sala del Tribunal Supremo donde los magistrados de la Sala especializada apoyan la posición perdedora. Es decir, se refuerza la imagen de que se imponen criterios no técnicos

- un zigzagueo de criterio jurídico que si bien los juristas podemos estar acostumbrados nunca lo estarán los ciudadanos, e incluso los juristas lo vemos sorprendidos y abochornados por la rapidez del mismo.

- que lo que se traslada es que se favorece a los bancos aunque como digo realmente se les deja en el mismo lugar y el pagano siempre iba a ser el que pidiera el préstamo.

Como digo, todo ello deja como resultado una visión de la Administración de Justicia mucho peor. Y lo peor es que por una cuestión de forma es normal que un ciudadano medio tenga esa visión de la Justicia. Es lo que en redes sociales se llama una crisis de reputación. Y como toda crisis de reputación la misma se acentúa si no se efectúa una adecuada comunicación.

Como guinda a escasos días de movilizaciones judiciales que van a ser percibidas (si no realizan la adecuada comunicación) como interesadas por aspectos retributivos. Harían bien en dejarlas en segundo plano comunicativo e incidir en la cuestión de fondo que ha afectado a la forma. La necesidad de modificar un sistema de elección que posibilitan a sujetos como Lesmes y Díaz Picazo estar donde han estado y hace lo que han hecho.

INGENIERIA SOCIAL Y PRUEBA EN JUICIO

Sigo con una entrada relacionada con redes sociales y derecho a partir de noticias (aquí tienes la primera entrada dedicada a este tema). En esta entrada hablaré de lo que es la Ingeniera Social. ¿Qué es la ingeniería social? Según la wikipedia es:

"La Ingeniería social es la práctica de obtener información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos. Es una técnica que pueden usar ciertas personas para obtener información, acceso o privilegios en sistemas de información que les permitan realizar algún acto que perjudique o exponga la persona u organismo comprometido a riesgoo abusos"

En el ámbito de investigación en redes sociales solemos referirnos con ingeniería social al estudio de las publicaciones realizadas por las personas en las diferentes redes sociales para poder hallar los datos que nos interesan sobre una cuestión. Habitualmente se utiliza para poder descubrir qué persona se halla tras una una cuenta "anónima" buscando pistas que nos puedan indicar su geolocalización, comentarios que realiza, personas que son sus amigos, etc. Como digo, en sentido extenso es indagar en las publicaciones realizadas para encontrar información que nos interese.

Esto al hilo de una noticia por la cual una familia inglesa ha visto desestimada su demanda precisamente por las publicaciones realizadas en redes sociales, según la noticia habían interpuesto una reclamación en relación a las vacaciones que habían disfrutado alegando que habían tenido una intoxicación alimentaria que se vio que era falsa dado que en redes sociales habían expuesto que eran las mejores vacaciones que habían tenido nunca así como diversas fotografías y mensajes expresando como las habían disfrutado.

Y es que cada vez es más habitual la presencia en juicios de la información realizada en redes sociales y es práctica común el realizar estas labores de ingeniera social con partes, demandantes o denunciantes, demandados o denunciados, testigos, etc si bien como digo habitualmente no es tan solo importante la información directa que obtenemos de sus manifestaciones sino también la indirecta y la posibilidad de hacer una composición del perfil de persona que nos vamos a encontrar en sala en el juicio.

Una razón más no solo para tener cuidado con la información que ponemos en redes sociales sino también para que los abogados sepan manejarla y manejarse en ellas.

CONTROL AUTOMATIZADO DE CONTENIDOS EN REDES SOCIALES Y LIBERTAD DE EXPRESION

La presente aproximación a la cuestión (no reflexión pues en mi opinión el tema merece una mayor profundidad) deriva de varios aspectos. En primer lugar debemos tener en cuenta que como la Unión Europea exige a las plataformas redes sociales revisar el discurso del odio en un exiguo plazo de 24 horas (en realidad un código de conducta aceptado por las citadas redes sociales) cumplir con tan exiguo plazo ante el imaginable volumen de peticiones de retirada de contenidos supone en la práctica que las mismas desarrollen sistemas automatizados de control de contenido, que al menos en lo que implica a Twitter está generando en las últimas semanas como usuarios han visto su cuenta bloqueda o contenido retirado que en nada tenía que ver con el citado discurso del odio.

Me genera serias dudas que la extensión de este tipo de controles automatizados de contenido no produzca (para mi la hay) una lesión de la libertad de expresión de los usuarios en unas redes sociales que van más allá de un sistema de contacto entre personas siendo cada vez más complejos los escenarios que se generan en ellos.

Así es difícil defender que se traten de redes sociales privadas donde el usuario tenga la capacidad de circunscribir su ámbito de relación solo con aquellos usuarios que él elija por mucho que tal sea su pretensión. Las redes son muy variadas pero desde luego Twitter excede de ese núcleo de relación privada y es utilizada por múltiples usuarios de manera abierta, entre ellos políticos y administraciones públicas.

En esta interesante y trabajada entrada de Sergio Carrasco se afronta la cuestión de si una cuenta institucional de una administración pública puede bloquear a un usuario de la red social . En esa entrada Sergio Carrasco expresa que una cuenta en una red social entraría dentro de la definición legal de canal institucional y como tal no puede limitarse ni restringirse a ningún ciudadano por lo que la práctica del bloqueo supondría una vulneración del derecho de los ciudadanos.

Precisamente esta entrada es citada en esta otra entrada de blog del catedrático Miguel Presno Linera. En el aborda la explicación de una sentencia de una juez federal USA sobre el bloqueo por la cuenta @realdonaldtrump a un usuario. Hago una síntesis de la interesante entrada recomendando la lectura de la misma, en la sentencia se expresa que a pesar de ser una cuenta privada de Donald Trump (la cuenta oficial es @potus). En síntesis la juez federal asimila la cuenta privada a institucional (la BIO solo dice 45 presidente de los estados unidos) y parte del concepto desarrollado en USA del Foro Público como lugar en el que los ciudadanos estadounidenses tienen derecho a reunirse y expresarse libremente salvo excepciones muy limitadas. Para la juez el bloqueo impide el acceso a información pública.

Así que sentando esta cuestión también entiende que el bloqueo afecta a la libertad de expresión al impedir la emisión del mensaje cosa que no sucedería de utilizar la herramienta de silenciar (pues añado yo nada te obliga a escuchar el mensaje) y afectaría a dicho concepto del Foto Público.

Si acudimos al escenario europeo deberíamos ir a la construcción sobre la libertad de expresión que hace el TEDH y así por ejemplo vemos en sentencias como la del caso Jiménez Losantos como la protección que realiza el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

* "no es solo válida para las “informaciones” o “ideas” que se reciben con agrado o que se consideran como inofensivas o indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o inquietan; así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe “sociedad democrática"

* de como los límites han de ser restrictivos "la libertad de expresión va acompañada de unas excepciones que requieren, sin embargo, una interpretación restrictiva, y la necesidad de limitarla debe determinarse de forma convincente"

* que las injerencias y limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión han de ser de carácter legal " los Estados contratantes disponen de un cierto margen de apreciación para considerar la necesidad y la magnitud de una injerencia en la libertad de expresión"

* que la injerencia que pretenda proteger la reputación o los derechos ajenos, exige una ponderación de los derechos en conflicto en el caso concreto.

* que esa ponderación ha de hacerse cumpliendo los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TEDH

* no es una respuesta única pues en la ponderación se toman diferentes aspectos en consideración como la notoriedad de la persona aludida y así en el caso de los políticos los límites de la crítica adminisible son más amplios

* que también el TEDH distingue en sus sentencias Lingens y Oberschlick c. Austria (23 de mayo de 1991) una distinción entre declaraciones de hecho y juicios de valor

Que junto con otras cuestiones, suponen en mi opinión que cualquier control automatizado de contenidos debería de respetar para no estar ante la limitación de un derecho fundamental como es de la libertad de expresión, sin olvidar la interesante idea del Foro Público en el sentido de que no solo hablamos de libertad de expresión sino también de reunión, es decir de acceso a otros usuarios (representantes políticos y administraciones públicas).

Algo que hay que conjugar, aunque es otra cuestión, relacionada pero otra cuestión, con la responsabilidad de los sitios web por contenido alojado en los mismos o incluso la responsabilidad en el ámbito penal (vease esta entrada de mi blog sobre ciberdelitos) estableciendose incluso en el proyecto de ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los  Derechos Digitales un derecho de rectificación del contenido que afecte al derecho al honor. a la intimidad personal y familiar en internet o al derecho a comunicar y recibir libremente informacion veraz tras expresar que todo el mundo tiene derecho a la libre expresión en internet, 

DEVOLUCION DEL IMPUESTO DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

En esta entrada voy a tratar de dar una visión jurídica (respecto a unas claves rápidas para entender lo sucedido ya escribí esta entrada) de la situación sobre la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados en las hipotecas tras la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 y la reacción del presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado viernes. Esta opinión jurídica mía lo es tras leer a diversos especialistas estos días y con el objeto de resolver las inmediatas dudas de clientes del despacho Espacio Pangea Abogados y que aprovecho para explicar en el blog. Hay otros planteamientos que considero incorrectos y como verán si siguen leyendo procuro ser cauto porque es un tema par actuar con cautela (y desde luego huir de despachos que manifiestan total seguridad al respecto y que no hay riesgos).

QUE NOS DICE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE OCTUBRE DE 2018

En síntesis y yendo a lo más trascendental, la sentencia del Tribunal Supremo anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de actos jurídicos documentados "por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley". ¿Que nos dice este artículo? 

Artículo 68. Contribuyente.

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

El citado artículo regula quien es el sujeto pasivo (obligado al pago) del impuesto, el Tribunal Supremo ha anulado el segundo párrafo, quedando en estos momentos por tanto vigente el primero. En esta situación habrá que interpretar quién es el sujeto pasivo con base a la redacción del primer párrafo.

La jurisprudencia de la Sala Tercera (contencioso) del Tribunal Supremo hasta este momento, aparte de la expresa mención reglamentaria, entendía que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario. En esta sentencia se menciona la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de marzo de 2018 que diferencia y aclara entre la parte variable (prestatario) y fija (timbre) que se divide a su vez esta última entre matriz (prestatario) y copias (quien la solicite), pero indica que no tiene que afectar a la resolución del recurso de casación.

Expone una serie de argumentos en virtud de los cuales entiende que el artículo de la ley que regula quien es el sujeto pasivo ha de interpretarse en el sentido de que lo sea quien concede el préstamo hipotecario y no el prestatario y que por tal razón, el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento excede de la previsión legal y debe ser anulado.

"el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario"

EFECTOS DE LA SENTENCIA

Quizás esta sea la parte donde haya que hilar más fino y naturalmente siendo una cuestión compleja veremos como se va desenvolviendo en el futuro y deberemos adaptar las estrategias a ellos.. Lo primero que debemos atender es al artículo 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa:

"Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente."

* Efectos de la anulación del artículo del Reglamento. Deberá publicarse en el BOE y en ese momento surtirá plenos efectos la anulación del reglamento. La anulación del reglamento supone que no puede interpretarse sobre la base del mismo (texto anulado) que el sujeto pasivo es el prestatario.

* ¿Puede interpretarse tras la anulación del Reglamento que el sujeto pasivo es el prestatario? Aquí viene una de esas respuestas que siempre sorprenden a quien no ha estudiado Derecho. La respuesta es "sí". Y ello por dos razones fundamentales:

a) Así se ha venido interpretando con anterioridad a esta sentencia

b) La llamada a Pleno por parte del presidente de la Sala Tercera de todo asunto de contenido similar futuro hace apostar porque tiene el objeto de volver a cambiar la Jurisprudencia. Esto se producirá el próximo día cinco de noviembre de 2018 según hemos conocido hoy mismo y saldremos de dudas.

* ¿Hay Jurisprudencia? Hasta ayer podíamos decir que no, siempre se ha defendido que es necesario que haya dos sentencias en la misma línea, pero la actual redacción de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede defender que solo es necesario una. En realidad nos da igual porque hoy también hemos conocido en la nota de prensa del Tribunal Supremo que hay dos sentencias más sobre el mismo objeto, con las mismas partes de esa sentencia pendientes de notificarse. Siendo el mismo supuesto y las mismas partes lo lógico es que digan lo mismo que la sentencia de 16 de octubre de 2018, con lo cual tendremos tres sentencias.

* Efectos de la sentencia a las liquidaciones anteriores a la misma. Bien, el Tribunal Supremo en la jurisdicción contencioso - administrativa ha mantenido la doctrina tradicional según la cual sus cambios de criterio se aplican, tanto al mismo caso como en recursos relativos a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos en sentencia firme. Esto implica que aquellos actos que puedan ser objeto de recurso se verían afectados por esta sentencia. Aquellos en que se esté recurriendo y en puridad aquellos en que se utilice la vía de la reclamación por ingresos indebidos (ojo, prescripción de cuatro años) y que sean objeto de recurso porque no se de la razón (ojo, siempre y cuando en el futuro el Tribunal Supremo mantenga la interpretación de quien está obligado al pago es quien presta el dinero). Insisto en esta cuestión porque debo recordar que sobre esta cuestión se han pronunciado desde perspectivas diferentes la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Civil.

* Efectos de la sentencia a las liquidaciones futuras, una vez publicado en el BOE la anulación del reglamento lo procedente (mientras el Tribunal Supremo no varíe su criterio) es que en la liquidación el sujeto pasivo sea quien concede el préstamo hipotecario y no quien lo recibe

QUIEN PUEDE RECLAMAR

Bien en mi opinión y como digo estando pendientes de como evoluciona la respuesta de los Tribunales podemos hablar de:

a) Aquellos que realizaron un préstamo hipotecario en los últimos cuatro años, la vía recomendable es la reclamación por gastos indebidos sustentando la misma en el presente cambio jurisprudencial. La reclamación es ante la Hacienda Autonómica y teniendo en cuenta que la Administración puede denegar la misma entendiendo que en ese momento estaba correctamente liquidada y habrá que acabar recurriendo.

b) Si vas a firmar un préstamo hipotecario en los próximos días y el banco pretende que tu pagues el impuesto, en tanto el Tribunal Supremo no cambie su criterio, y dependiendo el contenido de la escritura, podríamos estar ante una práctica o cláusula abusiva. Lo mejor que puedes hacer en esta situación es asesorarte.

c) Prestamos hipotecarios realizados hace más de cuatro años. En estos momentos, y en discrepancia con lo que se está comentando en algunos sitios, no veo viable reclamar en vía civil estos gastos hipotecarios, dado que en el momento en que se firmaron (desde que se introdujo ese artículo del Reglamento hasta la sentencia que comentamos) quien era el obligado tributario era el prestatario por lo que no veo abusividad en esta práctica sino cumplimiento de una obligación normativa (y por tanto nada cambiará siendo con la actual jurisprudencia solo reclamable los timbres de las copias). Sin embargo, habrá que estar pendientes a ver como se pronuncian los juzgados civiles.

EL SUPREMO Y LOS ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

Unas consideraciones muy rápidas y ya entraremos en cuestiones jurídicas otro día. Pero intentaré explicarte aquí que está pasando.

1. Lo que está pasando no lo entendemos ni los juristas. Es algo totalmente inusual que tras una sentencia de una Sala del Supremo ocurra algo así.

2. El Tribunal Supremo tiene Salas y secciones. Las Salas se dividen por ordenes jurisdiccionales. Las secciones se reparten el trabajo pues no es necesario que se reunan todos los integrantes en Sala salvo en supuestos de mayor calado.

3. Una sección de la Sala Tercera de lo Contencioso ha dictado una sentencia. La clave de esta sentencia es anular un artículo del Reglamento (normativa) eso supone que no debían liquidarse el impuesto de actos jurídicos documentados en las hipotecas por el hipotecado

4. Sin embargo, esta cuestión en otra Sala, la Civil, que no ha estudiado la obligación tributaria (Sala Tercera) sino la obligación civil contractual no ha resuelto así con anterioridad.

5. Ayer juristas debatían y construían jurídicamente la noción de los efectos de esta sentencia. La vía más plausible parece la de reclamar los gastos indebidos a la Hacienda Autonómica mediante un procedimiento específico. Esta vía es segura para las liquidaciones de los últimos cuatro años.

6. ¿Que va a hacer el Supremo? Llevar a Sala los siguientes casos que lleguen en casación en similares términos

7. ¿Puede variar su criterio? Sí. Pero con la matización (rápida del siguiente punto)

8. ¿Va a haber un caso similar? Esto es lo que me genera a mi la mayor incertidumbre, dado que ¿como se va a plantear nuevamente la nulidad de un precepto reglamentario que ya ha sido anulado?

9. ¿Puede volver a declarar válido un artículo previamente declarado nulo? Pues no debería. No creo que se haya dado nunca y nos abriría desde luego a un abismo jurídico si esto se da en la práctica. Pues ¿como puede tener efectos, no tener efectos y volver a tenerlos de nuevo?

10. Mientras no llegué un nuevo caso que irá a Sala y esta no resuelva, la sentencia conocida ayer es firme y tiene sus efectos vivos.

11. . De cara al futuro realmente la repercusión siempre va a ser para el hipotecado, pues si el banco tiene un coste para prestarte el dinero y hacer dinero (su negocio) ha de ponerte un precio en el que gane, es decir te repercute sus costes.


La conclusión más importante. Es importante la mesura y tener paciencia hasta que se resuelva el tema, salvo que esté a punto de prescribirte (llegar a los cuatro años) en cuyo caso lo más aconsejable es que utilices la vía de la reclamación de gastos indebidos. Pero también que no te dejes arrastrar por reclamos, anuncios que prometan seguridad y prisas y apremios por demandar.

Siempre he defendido (en contra de lo vivido estos últimos años) informarse bien, definir estrategia y tener mesura y paciencia.

CULPABLES SIN JUICIO

Hago esta entrada para que tú, amable lector, leas otro blog. Se trata de esta entrada , Su autor se lo merece, un jurista conocido en el mundo de la divulgación de conceptos jurídicos. Se lo merece por valiente. Por escribir sobre un tema sobre el que muchos no escribimos por miedo.  

Hace unos días mientras empezaban las fiestas del Pilar observé un cartel en la calle en el que se mandaba un mensaje como si todos los hombres fueramos unos violadores. Me lanzaba raudo a manifestar mi indignación en redes sociales cuando mis acompañantes me hicieron desistir y me decían "Alfredo, tienes un negocio". Y desistí de mi intención. Fui un cobarde. O alguien sensato. Muchas veces viene a ser lo mismo.

En aras de objetivos indiscutiblemente queridos por todos, como erradicar la violencia de género, se están realizando propuestas que atacan a principios que los juristas (y por lo visto no la sociedad) entendemos como sagrados, como la presunción de inocencia, las garantías procesales en procedimientos judiciales, y otros. No es solo en este campo. En muchos otros se impone una especie de "el fin justifica los medios".

Cada vez se producen más disociaciones entre estos conceptos y situaciones que generan indignidad en la sociedad (pasó con la sentencia de la Manada y podemos poner muchos más ejemplos). Se producen juicios mediáticos y paralelos, linchamientos de hordas exaltadas y cada vez menos voces se atreven a levantar la voz indicando la vulneración de derechos que esta u otra propuesta implica. Y cuando alguna de esas voces es escuchada, la mayoría de las veces no es entendida.

En que esa voz sea entendida tenemos que hacer una reflexión y un trabajo los juristas. También lo debemos hacer en no estar callados y en no tener miedo. Claro que sería más fácil si ese trabajo no haya quedado sobre las espaldas de pequeños y aislados juristas individuales, que con sus pequeñas o más grandes herramientas tratan de indicar lo equivocado, atroz, erróneo de esas propuestas. Con argumentos y con razones. Unos idealistas sin duda en estos tiempos de exaltación de pasiones y posturas sustentadas en la irracionalidad.

No deberían estar solos y soportar sobre sus espaldas improperios, injustas estigmatizaciones o ataques personales (y tan pronto pasas a ser un fascista como un rojo según lo que estés defendiendo). De algún modo, los diputados que son quienes deberán aportar esos razonamientos jurídicos, estrategias y políticas legislativas los abandonado porque saben que los votos son emocionales y no racionales y prefieren surfear las hordas indignadas de turno. Con honrosas excepciones el periodismo alienta y acelera estas hordas, aviva los fuegos y se nutre de ellos.

Pero lo que más duele, es que quien debería acompañar, ayudar y potenciar esa labor, siendo también altavoz de esos mensajes, la abogacía institucional, calla como si también pareciera que le importara más la apreciación de la masa (y prefiero no pensar por qué, pues le encuentro pocas explicaciones y a cual peor) que la defensa de valores jurídicos esenciales.

Aunque solo fuera porque luego quienes dicen defender, los abogados, se ven a los pies de los caballos, atacados, denostados, denigrados y amenazados en redes sociales por hacer su función: defender. Hacer efectivos derechos fundamentales. Sustentar el Estado de Derecho. 

Así que aquí está mi pequeño homenaje. Mi manera de decir, no estáis solos en vuestras críticas objetivas y en vuestra defensa de valores constitucionales y derechos fundamentales. Aunque hacerlo os suponga ser culpables, sin juicio.

DIVORCIO SIN ABOGADO

Valga el título para introducir (nuevamente en este blog) alguna reflexión sobre cambios en el sector y todo ello al hilo de esta noticia (noticias más bien, que habrán supuesto su buen coste en marketing) publicada en diversos periódicos sobre una aplicación que posibilita un divorcio sin abogados. Realmente la noticia no es tal, es una aplicación que busca que las partes en un proceso de divorcio acuerden el contenido del denominado convenio regulador. Una vez llegado al mismo, sí que debe intervenir un abogado y un procurador (por obligación legal procesal) para su presentación en el juzgado.

La noticia me llegó por varias vías pero habitualmente acompañada de la misma reacción: una abogada enfadada que expresaba que se trataba de competencia desleal y diciendo que el Colegio de Abogados debería hacer algo. Esto me da pie para unas reflexiones por encima, sin perjuicio de puntualizar en otras entradas si es necesario.

- Como expliqué en mi intervención en la primera edición de bbrainers y en el último meeting de la asociación de extranjeristas, el abogado ha de entender que salvo en aquella materia que le resulte de exclusiva competencia por imperativo legal (ley procesal) el resto de los servicios legales que presta están entrando en competencia con otros no abogados que van a usar este tipo de herramientas informáticas para prestar todos aquellos servicios legales que pueda

- La utilización de estas herramientas informáticas no sólo abarata costes y escala beneficios partiendo de trabajos legales automatizados. También va a ser el sistema preferido de un cada vez más amplio y numeroso colectivo de clientes.

- ¿Donde está el negocio? Examinada la aplicación su diferenciación está en la posibilidad de realización del convenio. Aparte de ello, otros aspectos no innovadores como aportar una calculadora de pensión, es decir, aderezar el contenido con algo que aporte valor a quien la descargue. Pero realmente parece que su objetivo principal es el obtener y gestionar divorcios de mutuo acuerdo.

- Precio. El precio es reducido en comparación con el precio de mercado medio de este tipo de procedimientos. Pero el precio en sí, no implica competencia desleal (como muchos abogados que se escandalizaron argumentan), dado que la ley de competencia desleal en su artículo 17 habla de venta a pérdida y es difícil que este tipo de acciones encajen en dicho artículo.

- Las resoluciones de Competencia impiden que los Colegios Profesionales de Abogados fijen precios, siendo el precio libre como dice el anterior artículo citado. De este modo, los Colegios de Abogados poco pueden hacer ante estas empresas

- Eso no quita para que los Colegios de Abogados deban hacer una reflexión y aportar algo a sus colegiados ante este nuevo escenario, dado que entre sus funciones está actuar en interés de sus colegiados. Una compresión del mercado (que cada vez haya más competencia en el mercado de los servicios legales y que  por tanto progresivamente el abogado quede cada vez más constreñido a su función procesal) va a generar inestabilidad en el sector aunque estas iniciativas no sean de la especialización.

- Al hilo de un proyecto que va a ser incubado y que me contaban este mismo sábado sus autores,  reflexionaba que en el campo de la abogacía no se va a producir una reacción como la del taxi frente a Uber o Cabify, porque empresas como estas sí que afectan a la totalidad del colectivo del taxi, y este colectivo toma conciencia de la necesidad de una respuesta unida (otra cosas es si adecuada o no). El colectivo de abogados al ser variopinto no va a reaccionar de esta manera (mejor explicado, ante la noticia que da pie a esta entrada solo se indignó quien lleva familia y ve esto como amenaza, el resto de los abogados equivocadamente no lo ven como una amenaza a su sector pues no se dan cuenta de lo que he apuntado en el párrafo anterior).

- Cada vez veremos más iniciativas de este tipo y son (somos) cada vez más abogados los que miran de otra manera, buscando procesos que puedan ser automatizados y prestados de esta manera. Ciertamente es muy difícil si no imposible parar el cambio que ya se está produciendo y veremos como esta manera de prestar servicios crece exponencialmente.

- Aquí sí que debería decir algo el Consejo General de la Abogacía Española, que sigue manteniendo un texto deontológico con unas prohibiciones que parecen incumplirse (pago por captación de clientes) con herramientas ya consolidadas como los marketplaces (algunos de ellos incluso anunciados en su propia revista). Es necesaria una actualización de la información sobre lo que es posible o no es posible hacer, dado que la actual situación genera indefinición e inseguridad y supondrá el provecho de quien no está sujeto a esas obligaciones deontológicas, es decir, que pone a los abogados en situación de desigualdad con empresas que van a competir (que ya compiten) en la prestación de servicios legales.

- Respecto a la respuesta individual de cada profesional, ha de pasar necesariamente por aportar valor añadido a su trabajo que será lo que haga que un cliente prefiera contratarlo antes que utilizar estas herramientas más cómodas y más baratas

Supongo que muchos no estarán de acuerdo con los extremos que indico, así que encantado de que dejeis vuestros comentarios y podamos debatir al respecto.

VANDALISMO DE LA CRUZ DEL ANETO: PRUEBA DIGITAL Y REDES SOCIALES

Inicio un nuevo objetivo de temática en el blog, cual es el escribir sobre noticias que tengan que ver con cuestiones jurídicas de redes sociales o procesales digitales. La idea es aprovechar noticias de actualidad para comentarlas de manera divulgativa y sobre todo señalar como estos conflictos jurídicos YA ESTAN AQUI

Hace unos días la cruz del Aneto (y otras) aparecieron pintadas de amarillo, algo que por razones que no voy a entrar a expresar, generó una profunda indignación en Aragón y especialmente en el colectivo montañero.

CUIDADO CON LAS FOTOS QUE SUBES A REDES SOCIALES

Bien, pronto empezó a circular por redes sociales capturas de una usuaria de Facebook de las cuales podía deducirse que podría ser la autora junto con otra persona. Se les identificó con nombres y apellidos e incluso la cuenta de facebook de ella. Estó generó una habitual (desgraciadamente) reacción en masa en la que por lo visto se contenían mensajes violentos y amenazas. El delito de amenazas junto al de injurias encuentra en las redes sociales una herramienta ideal para su práctica por la facilidad que da poder comunicar con la víctima, bien mediante sistemas de comunicación instantanea o utilizando la propia red social para tal fin.

EL GPS COMO EXCULPACION

En la noticia enlazada se observa como la implicada compareció voluntariamente en la Guardia Civil donde dió unos argumentos de defensa que de por sí inicialmente no son exculpatorios (aunque recordemos que el acusado no tiene obligación de probar su inocencia sino que en todo caso la acusación debería probar que los indicados son los autores) pero sí un argumento tecnológico que cobra mucha fuera. La geolocalización de sus dispositivos indica que solo estuvieron tres minutos en la cima, tiempo que indiciariamente se arroja insuficiente para realizar el acto vandálico indicado.

EL GPS COMO INCULPACION

Siguiendo el argumento y si se quisiera investigar hasta tal punto (y para ello el acto debería ser encuadrado como delito) se abre una línea de investigación para poder determinar quienes son los autores y es la utilización precisamente de la geolocalización de los dispositivos móviles que pudieran llevar los autores, buscando la información por la geolocalización de la cima y ver centrando lo más posible las horas de comisión del acto vandálico quien estuvo un tiempo suficiente para ello.

Para realizar esto, es necesaria autorización judicial por su afectación al derecho a la intimidad y por otra parte, el resultado de esta prueba solo nos daría un indicio y podría no ser suficiente como para poder determinar la autoría (una persona así identificada puede decir que se demoró disfrutando del paisaje y que el estar un tiempo determinado solo indica eso, tiempo y no lo que haces durante ese tiempo.

En resumen, es importante tomar conciencia de:

- la información que puede interpretarse de las fotografías que subimos a redes sociales

- un dispositivo móvil y su geolocalización nos ofrece posibilidades de defensa o de incriminación

- las conductas realizadas mediante redes sociales (amenazas, insultos, etc.) facilitan su comisión pero también la identificación de los autores

- Tengamos cuidado con señalar a culpables y más cuidado aún de sumarnos a masas indignadas buscando linchamientos

Os dejo para más profundidad si es de interés el enlace a mi blog especializado en derecho penal tecnológico

ABOGADOS: COMUNIDAD Y CONFIANZA

Hoy ha visitado Espacio Pangea Abogados Sergio Pérez García, un joven jurista navarro gran conocedor de propiedad intelectual aunque peque de excesiva modestia al respecto. Alguien con las ideas muy claras y un gran futuro por delante.

Nos conocimos, como con tantos otros buenos profesionales, mediante twitter y hace unos meses, aprovechando que yo tenía un juicio en Pamplona, quedamos fugazmente poco antes de que cogiera el tren de vuelta. Hoy, Sergio ha devuelto la visita pues está unos días por trabajo en Zaragoza. Quería conocer de primera mano algunas ideas que le había contado sobre lo que implica Espacio Pangea como despacho de abogados.

Hemos hablado de muchas cosas. Destacaría como ideas más importantes dos: la confianza y la comunidad. Pero hemos hablado de bastante más cosas. Hemos hecho un poco de repaso del sector legal relacionado con la innovación, o mejor dicho con el hype de la innovación así que ha tocado hablar un poco por encima de cuestiones como blockchain. Como le decía a mi lo que más me gusta de las posibilidades que aporta blockchain y donde creo que está su mayor potencial, al margen de que actualmente se esté enfocando en criptomonedas o en sistema de registro, es su descentralización y la potencialidad que da a comunidades para auto organizarse y "regularse". Creo que habrá flipado un poco cuando le he dicho como eso podría dar lugar a despachos de abogados distintos 😊

Si precisamente hay quien define a blockchain como la revolución de la confianza, esta es una de las palabras importantes que han salido en la conversación así despistadamente. Y es que ante una pluralidad de profesionales que dicen ser expertos en algo y ante una sobredosis de informantes, se hace importante poder discriminar en cuales de ellos puedes confiar en lo que dicen o en su criterio. Y ciertamente si una profesión está unida (muchas lo están) a la confianza es la abogacía. Nuestros clientes han de confiar en su abogado, pero los abogados no podemos pretender que esa confianza sea ciega. Ha quedado rebotando en mi cerebro esa palabra y la importancia de que los despachos en nuestras acciones de todo tipo tengan como objetivo generar confianza no solo en el cliente sino también en otros profesionales. La confianza además ya no puede depositarse solo en palabras (que pueden ser vacías) o en poses / imagen. Vendrá definida esencialmente por nuestros actos.

Después del café y al enseñarle Pangea, le he hablado esencialmente de comunidad. De ensayo y error. De cosas que no han funcionado (no tengo remedio, hablo de mis fallos y fracasos abiertamente, nunca llegaré a nada), de cosas a mejorar, de por qué pienso que no han funcionado y donde estamos centrando actualmente el esfuerzo a la hora de generar comunidad. Espacio Pangea Abogados trata de cimentarse sobre una comunidad, tanto de clientes (personas, empresas) como profesionales y donde más progresos hemos visto es en este último ámbito. Una de las conclusiones sacadas es que es importante que la comunidad esté cohesionada y que tengan elementos / valores en común. A mayor cantidad de ellos, de intereses comunes, mayor cohesión.

Han salido más temas, las redes sociales bien usadas te permiten entrar en contacto con buenos profesionales, personas de las que aprendes y con quienes puedes hacer cosas. Y hemos hablado del anticongreso, pero eso es otra historia.

BIG DATA Y BLOCKCHAIN EN LOS DESPACHOS DE ABOGADOS

Bla, bla, bla, bla, bla. Generalidad sobre el sector habitualmente escrita por alguien que no pisa un juzgado hace años. Bla, bla, bla,, bla, mucho bla, bla, bla intercalando palabras como innovación, disrupción y adaptación a las nuevas tecnologías.

Yo sé mucho y el resto de los abogados no saben nada y son unos zotes. Soy muy guay. Escribo en un blog. Tópico uno sobre los avances tecnológicos. Cita de un fulano que solo lo conocen en su casa.

Dos o tres generalidades. Topicazo sobre los avances tecnologicos. Mención random a lo último que hayas leido en twitter sobr el tema. Cita a otro soplagaitas que escribe artículos del estilo.

Cita a sí mismo en dos o tres artículos antiguos (que los escribió hace dos meses no te creas). Pose altiva y nueva generalidad.

Salpica por aquí y por allá con "blockchain", habla de retos y necesidad de regulación. Pequeña anécdota de cuando estuviste la ultima vez (poniendo cara de entender algo) con informáticos.

Dos nuevos tÓpicos enlazando entre ellos con una frase que contenga smartcontracts. Habla de la revolución del sector como si fueras el  John Lennon de la abogacía, ya sabes, Imagine y tal.

Remata con una perogrullada y algo leído cien veces, pero así, cortante, seco, sin aditamentos usando un imperativo.

Y hasta aquí mi modesto homenaje a los artículos sobre innovación legal. ¿que estoy exagerando? Que más quisiera yo.

ABOGADOS DE EXITO

Hay conceptos que los solemos construir conforme a nuestras experiencias y creencias. Lo que es normal para unos no lo es para otros. A lo largo de mi vida me he movido en muchos y diferentes entornos, tanto por cuestiones personales como profesionales. Siempre lo he considerado como un factor de enriquecimiento, el conocer y tratar con gente muy diversa, y aprendí eso. Aprendí hace muchos años que no puedo ni debo juzgar a la gente. Tanto los conceptos que podemos manejar son diferentes como tampoco conozco las circunstancias que pueden llevar a una persona a comportarse de uno y otro modo.

Uno de esos conceptos es el "éxito", lo que entendemos por éxito, lo que entiendo yo, lo que entiendes tú lector, puede ser diverso. Y depender de muchos factores. No todas las metas son las mismas, ni las dificultades para conseguirlas. Mi concepto no es mejor que el tuyo ni el tuyo es mejor que el mío. Esa es una de las razones para hacer algo que desgraciadamente cada vez es más excepcional: el respeto. El respeto por la manera que otra persona tiene de ver las cosas. Y es algo también muy relacionado con no juzgar. Tú puedes compartir o no esa manera, pensar que el otro está equivocado. Pensar que no vas a actuar así. Pero con respeto y sin juzgar.

En la profesión que desempeño, abogado, también existe el concepto del éxito. Podemos pensar que hay estereotipos, pero no dejan de ser eso, estereotipos. Y bien para el que los tenga y para el que los quiera conseguir. Pero yo no me muevo con esos estereotipos. Así que hoy quiero hablar de algunas cosas que considero que identifican el éxito.

* el éxito es ser feliz con lo que haces
* el éxito es sentir que eres creativo
* el éxito es sentir que estas rodeado de personas que te valoran y te quieren como eres
* el éxito es ser honrado y honesto
* el éxito es ser fiel a tus principios, a lo que te han enseñado como correcto
* el éxito es aprender constantemente
* el éxito es luchar contra las adversidades. Levantarse si has caído.
* el éxito es mirarte y sentirte bien contigo mismo
* el éxito es saber que en ocasiones te equivocas, que no lo sabes todo, que hay quien sabe más que tu y que no debes  minusvalorar a nadie
* el éxito es tener tiempo para hacer lo que quieres y no para hacer lo que debes o tienes que hacer
* el éxito es respetar y no juzgar a las personas


Dedico especialmente este post a los/as que van de "estrellitas" y que para sentirse así, van mirando por encima del hombro; los/as que necesitan sentirse superiores y para eso ven a otros como inferiores, los que piensan que unas personas valen más que otras, los/as que juzgan a personas sin conocer sus circunstancias o por apariencias o por lo que meramente puedas percibir de sus publicaciones en redes sociales.

Para mi no teneis éxito salvo que tener éxito sea ser unos mierdas.

REDES SOCIALES Y CONDUCTAS DELICTIVAS

Después de varios años (creo que el último libro que conseguí leer en verano fue Danza de Dragones en el 2012) he conseguido leer en verano. Ha sido "Instinto y Pólvora" de Silvia Barrera, a la cual tengo el placer de conocer personalmente y en el que habla de su experiencia queriendo ser y siendo policía. Pero mis andanzas como lector no tienen importancia en este momento, lo que quiero trasladar es algunas ideas que lanza Silvia y que yo también comparto personalmente sobre el mundo de internet y las conductas delictivas en el mismo.

Me gustó que tratara (probablemente ella sí que lo haya conseguido) de hacer entender a sus lectores algo en lo que mayoritariamente yo he fracasado cuando he dado formación sobre esta cuestión, pues a diferencia de quien escribe un libro, quien pontifica en un aula sí que ve las caras de los receptores de la información. Y probablemente también fracase al explicarlo aquí: internet, las redes sociales, lo que se llama ciberespacio, tiene otras reglas sociales y de conducta. Hay otras reglas de comportamiento. Y esto, en el ámbito jurídico que es donde me muevo tiene efectos, por una parte la proliferación de determinados conflictos (sobre todo en redes sociales), conductas nocivas (acoso, etc.), ciberdelincuencia y añado yo aunque no sea visto así, al cambiar nuestras reglas de comportamiento, acabará afectando al Derecho como sistema normativo de organización social.

¿Me explico? No, ¿Verdad? Bueno, a ver si consigo explicarme con algunos apuntes que da Silvia Barrera en esa parte de su libro:

Silvia nos cuenta cosas que no somos conscientes. Como la mayor peligrosidad de la ciberdelincuencia, dado que el ciberdelincuente tiene una diferente respuesta emocional. Añado yo, que la "despersonificación" del entorno digital, anula en mayor medida la empatía y sobre todo la consciencia del daño que se está generando. 

Además, la proliferación e incremento de conductas delictivas, potenciada por las herramientas informáticas existentes y la facilidad de su uso, es optimizada porque la propia víctima ayuda a los cibercriminales al no ser consciente de la cantidad de información que hay en internet (mucha de ella facilitada por la propia víctima) sobre ella. A mayor falta de privacidad, mayor exposición al ciberdelincuente.

Y si como vemos, es más fácil realizar actividades delictivas y cada vez se producen más, sin embargo se incrementa la dificulta de persecución y castigo de las mismas por quien tiene la obligación de hacerlo: fuerzas y cuerpos de seguridad y los juzgados y tribunales, con un número insuficiente de efectivos para su persecución, de conocimientos y de medios para ello.

En resumen, un escenario de lo más preocupante en el que los ciberdelincuentes están viendo perfectamente sus oportunidades, las potenciales víctimas no son conscientes de los riesgos en el ciberespacio y los medios de control y de persecución están desfasados y son insuficientes.

Silvia apunta a la necesidad de mayor prevención y formación de cara a esta cada vez mayor presencia en el ciberespacio. Y coincido con ella, aunque tengo la sensación de ese niño pequeño en la playa que quiere frenar el avance de las olas con su cubo y su pequeña pala. Esto no se soluciona con charlas aisladas y puedo asegurar la nula conciencia en instituciones y administraciones en la necesidad de formación en cuestiones básicas de ciberseguridad y autoprotección en el entorno digital.

Esas cosas de las redes sociales no tienen importancia, además la gente ya sabe usarlas porque sabe abrirse una cuenta ... (estoy siendo irónico, que todo hay que decirlo).

OPORTUNIDADES JURIDICAS PERDIDAS DEL PROCES

Pocos me discutirán que el proces es un tema que polariza las respuestas y ante el que hay posicionamientos muy radicalizados y poco mesurados. Cada vez que el tema aparece en redes sociales es difícil encontrar una respuesta tranquila ante el mismo y que no parta como digo de un posicionamiento previo. Ello se extiende también a muchos profesionales con los que me relaciono a través de redes sociales y no es exclusivo de este tema y aplicable a otros, aunque probablemente no con la misma tensión e intensidad, en las opiniones sobre determinadas cuestiones pueden mucho los sesgos. Así es difícil encontrar quien da la razón a quien no le une un determinado sesgo.

Pero a diferencia de estos otros temas, el prucés nos está dando a los juristas un terreno para poder debatir y reflexionar sobre el ejercicio de determinados derechos fundamentales con escenarios a mi juicio muy interesantes y que si fueramos capaces de poder deshacernos de esos sesgos y de las connotaciones políticas y emocionales inherentes al pruces, y acercarnos con neutralidad, estoy convencido que nos podrían permitir avanzar en reflexiones jurídicas de calado sobre dichos derechos fundamentales.

Así por ejemplo, la colocación y "descolocación" de los lazos amarillos nos abordaría la utilización del espacio público para la comunicación de mensajes políticos por los ciudadanos; la propia libertad de expresión y la afectación a situaciones laborales (boicots a empresas mientras mantengan a directivos que han expresado una determinada posición ante el prucés); la emisión de consignas políticas por los altavoces de un ayuntamiento (el de Vic).y otros. Pongo solo estos ejemplos porque son los que he apreciado en los ultinos tres días de aterrizaje vacacional. Los escenarios como digo son seguramente muchos y afectan al ejercicio de derechos fundamentales.

Me parecen escenarios del todo interesantes para poder reflexionar sobre el ejercicio de esos derechos fundamentales, una reflexión del todo positiva para otras situaciones que nada que tengan que ver con el tema en cuestión. Sin embargo, no veo que se produzcan esos debates enriquecedores serenos y abstrayendose de la cuestión política. Probablemente esta sea la principal oportunidad jurídica perdida, la de que los juristas (ultimamente denostados) seamos incapaces de abstraernos del comportamiento generalizado y aportar esa visión constructiva, argumentada y razonada, que valdría (si fueramos del todo optimistas) para aportar algo de sentido común a una situación cada vez más tensionada.

ACREDITACION DE SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GENERO

La aprobación del Real Decreto ley 9/18 sobre violencia de género ha desatado polémica con posterioridad a esta entrada del blog en la que explicaba algunas cuestiones sobre el mismo y que llegó a ser citada en este artículo de El Español.

Uno de los aspectos que más polémica ha generado (en lo que yo he visto) es la ampliación de las posibilidades de acreditación de ser víctima de violencia de género, que en dicha entrada yo consideraba como algo positivo razón por la cual voy a tratar de explicar mi postura en esta entrada. Algunos de los argumentos en contra de este aspecto que he tenido ocasión de ver han sido del tenor  de que debería ser una función de un juez de manera exclusiva, o que dado que si hay una situación de violencia de género obligatoriamente hay un maltratador y se afectarían derechos como la presunción de inocencia (solo puede ser considerado maltratador un condenado en sentencia judicial) incluso el derecho al honor, o que se podrían ver afectados procedimientos de familia.

Responderé sintéticamente a alguna de estas cuestiones. Pero primeramente voy a utilizar una analogía. Imaginemos un accidente de tráfico en el que un peatón que circula por un paso de cebra es atropellado por un vehículo que excede la velocidad. Es gravemente lesionado. Existirá un procedimiento judicial que durará meses para determinar en una sentencia unos hechos probados y unas consecuencias. Mientras tanto ¿el peatón es una víctima de un accidente de tráfico? Se me podrá decir que no son supuestos similares (obviamente, no hay supuestos similares a la violencia de género) pero la cuestión que quiero traer es la siguiente: ¿por qué los juristas tenemos esa tendencia a pensar que determinados resultados sólo han de ser decididos en un procedimiento jurídico y por juristas? Naturalmente cuestiones como la culpabilidad y consecuencias lo serán en dicho procedimiento jurídico pues implica la interpretación y aplicación de normas, pero la condición como tal de víctima, ¿no se tiene desde el mismo momento del accidente? ¿no puede haber otros efectos y determinaciones que no dependan de un procedimiento jurídico y de la aplicación de normas? ¿las víctimas de violencia de género no sufren violencia de género aunque no pongan una denuncia? 

Creo que parte de la oposición a esta novedad y ampliación de sistemas de acreditación radica en el miedo (que es razonable en muchos profesionales que hayan trabajado en esta materia) a como se realizará en la práctica en estos escenarios no sometidos a un control jurisdiccional la consideración de víctima de violencia de género. Digamos que podemos pensar que habrá "profesionales" que no actuarán con el debido rigor o incluso con sesgos, pero sí que habrá muchos otros que actuarán correctamente. Esta reflexión nos deberá llevar a mejorar los protocolos de intervención, asistencia y detección (vease por ejemplo el deplorable  programa informático que efectúa las evaluaciones de riesgo de las víctimas). Pero debo incidir en una cuestión, los efectos de dichos reconocimientos de situaciones de víctima de violencia de género (tal y como dice el Real Decreto Ley) se deberán circunscribir al acceso a derechos para quien sea considerado como víctima, y ello sin que supongo efectos negativos y lesión de derechos para un tercero (mientras no haya sentencia judicial) presunto maltratador, dado que si no, entre otros derechos, se vulneraría en mi opinión el principio de igualdad al desplegarse efectos negativos contra una persona sin darle oportunidad de defenderse.

Pero entrando en materia de alguna de esas críticas, respondería:

- En relación al control jurisdiccional, hay que decir claramente que en la actualidad en las órdenes de protección no hay un examen lo suficientemente individualizado de la situación y suele haber una clara situación de indefensión del denunciado que la mayoría de las veces, detenido de noche y privado de libertad durante muchas horas, se enfrenta sin posibilidad de preparación adecuada con su abogado ni de obtener prueba de descargo ante unas vistas en las que los meros hechos denunciados en la denuncia sin más prueba, suelen ser suficientes para que se conceda una orden de protección de manera casi automática sobre todo si tiene la mala suerte de que pocos días antes ha habido una (desgraciada) muerte debida a la violencia de género y el juez que le vea se acordará de Poncio Pilatos y se lavará las manos por si acaso. El actual control jurisdiccional tiene por tanto poco de control y mucho de concesión automatizada.

-  Lo que regula el Decreto Ley es una ampliación de las situaciones de acreditación, y esos "informes" de servicios sociales u otros que regula no tienen la categoría y no son un informe pericial, con lo que no deberían constituir por sí mismos una prueba de la violencia de género, debiendo ésta probarse en un procedimiento judicial como hasta ahora, con otros medios de prueba. Desde esta perspectiva por tanto no se produce ninguna lesión de la presunción de inocencia (probablemente y en previsión de no lesionar ciertos derechos, estas situaciones de acreditación pendientes de desarrollo reglamentario deberán prever el no hacer mención con datos identificativos de la pareja o supuesto autor de los malos tratos y limitarse a recoger los elementos por los cuales se aprecia la existencia de la condición de víctima de violencia de género)

- En relación a la afección a procedimientos de familia, y siguiendo algunas cuestiones denunciadas, entre otras, por Ana Clara Belío (presidenta de la sección de derecho de familia del Colegio de Abogados de Madrid y competente y profesional abogada especializada en familia, es decir una voz del todo autorizada aunque discrepe de lo que dice) que pone la atención en la afección a la declaración de custodia compartida con la actual redacción del artículo 92.7 del Código Civil ("Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica") deberá ceñirse esta situación de acreditacion de víctima de violencia de género al reconocimiento de derechos (como he indicado con anterioridad) y no a la afectación de derechos de terceros que no han podido intervenir ni defenderse en el citado procedimiento y ante la ausencia de contradicción no tenerse como válido como prueba de la misma manera que otros procedimientos de prueba que no sean suficientemente acreditativos (testigos de referencia, p.e.)

- Del mismo modo en la atribución de la competencia para los procedimientos a los juzgados de violencia sobre la mujer tampoco deben ser informes que abran dicha vía sin la existencia de otros indicios o apertura de un procedimiento penal. Aquí he de decir que mi opinión profesional es que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no deben tener competencias civiles sino exclusivamente penales para que independientemente de la perspectiva de género haya una efectiva situación de igualdad entre las partes y una de ellas no parta estigmatizada en el procedimiento como creo que ocurre en la actualidad en estos casos.

En mi opinión, el error de este Real Decreto Ley será quedarse ahí y no ir a más. Debe ser un cambio de paradigma en la atención y lucha contra la violencia de género, desde un aspecto más social y preventivo y menos penal, y será positivo que para acceder a ayudas y derechos no sea necesario la existencia de un procedimiento penal y ahí es clave el poder acreditar la situación de víctima por otros medios. Naturalmente debe llevar a otras reformas, algunas las he apuntado con anterioridad y otras deben ser objeto de una pausada y adecuada reflexión para no salir de Guatemala y acabar en Guatepeor.

Mucho me temo que dada la utilización de la figura del Decreto Ley sin los presupuestos de urgente necesidad, tal reflexión sea en estos momentos inexistente pues de existir podía haberse esperado a efectuarse una reforma de mayor amplitud, mayor calidad y mayor calado. Veremos si el tiempo me da la razón.