En la oposición a la ejecución hipotecaria también resulta de aplicación la teoría construida en relación a las clausulas abusivas en el derecho del consumidor, en particular tras la última reforma al respecto. Así viene expresado en el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea que en fecha 14 de marzo de 2013 el denominado caso Aziz en la que se declaraba entre
otras cosas que era de aplicación la Directiva 93/13 y que el artículo 3 debe interpretarse en el sentido de que
- el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor
debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a
falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué
medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos
favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta
pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en
la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone
con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;
- para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la
buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría
la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
- Y ello analizando todas las cláusulas dado que el citado artículo 3,
apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el
anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no
exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.
- Una idea importante es que el
contrato de préstamo debe considerarse como un contrato de adhesión en el que
la entidad financiera - como predisponente - no daba margen de negociación a la
contraparte y además de eso debe también
tenerse otros elementos en consideración en el análisis de las cláusulas
abusivas como que las cláusulas se han firmado en condiciones de desequilibrio e
inferioridad para el prestatario en cuanto que se han celebrado entre un
particular y una entidad financiera. La propia Directiva 93/13/CEE, el informe de la abogada general del Tribunal de
justicia de Luxemburgo y la Sentencia de 14 de marzo de 2013 confirman este
extremo.
El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias declara
como cláusulas abusivas :
“1. Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias
de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.
El empresario que afirme que una determinada
cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”
Es muy importante hacer entender al juzgado esta cuestión, dado que implica la inversión de la carga de la prueba y que sea la entidad financiera la que acredite la negociación individual y no imposición de cláusulas abusivas.
Siguiendo
la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que una cláusula sea clara y comprensible
no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. De forma
correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean
desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del
consumidor. Por lo que habrá que incidir en otras cuestiones.
La ley requiere que las cláusulas sean perjudiciales
para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva. Tratándose de condiciones generales en
contratos con consumidores serán nulas las condiciones generales que sean
abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo
por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición
adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuario”.
El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13
dispone que “[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena
fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. A su vez el
artículo 82.1 TRLCU dispone que “[s]e considerarán cláusulas abusivas todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato”.
La sentencia expresa que constituyen
requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:
a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser
impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor
El momento y las circunstancias a tener en cuenta.
El enjuiciamiento del carácter
eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se
suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que
concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con
lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 […] el carácter abusivo de una
cláusula contractual se apreciará […] considerando, en el momento de la
celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro
contrato del que dependa” (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM,
apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y
Aziz, apartado 71)
También el artículo 82.3 TRLCU dispone que
“[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará […] considerando todas las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las
demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.
Para decidir sobre el carácter abusivo de
una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener
en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el
contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las
circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con
los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio
plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro
contrato del que dependa.
Y no podemos olvidar el carácter especializado de la entidad
financiera, su perfecto conocimiento del mercado, de la posibilidad de
evolución de los mismos, así como que lo acaecido con posterioridad a la
celebración del contrato indica que la decisión de la entidad financiera de
conceder préstamos con garantía hipotecaria lo fue por su propio interés en
mantener el desarrollo del mercado e inflar la burbuja hipotecaria, su absoluto
conocimiento de la situación del deudor así como de su posible evolución, y por
tanto absoluta asunción del riesgo. No así el consumidor, adoctrinado para que
tomara decisiones financieras y patrimoniales incorrectas y en beneficio de las
entidades financieras.
Aqui teneis un enlace con un texto más extenso sobre esta cuestión para que podais incorporar a vuestras oposiciones a ejecución hipotecaria
Angry Juez 
Lídia Caballero 
Enrique Ortiz 
Carmen Pérez Andújar 
luis abeledo 
alfredo herranz
