RIESGOS DERIVADOS DE LA CARTA DE INVITACION

Esta semana pasada tuve que asistir a dos personas en comisaría acusadas de un mismo hecho. Habiendo realizado lo que se conoce como una carta de invitación que había posibilitado la consecución de un visado o entrada para un extranjero, este no había vuelto en el plazo establecido, se había mantenido en nuestro país, y se han abierto diligencias penales contra los "invitantes" como autores de un delito del artículo 318 bis del Código Penal de favorecimiento de inmigración irregular. El tema es grave dado que se trata de un delito penado de cuatro a ocho años de prisión.

Mi reacción fue de pequeña sorpresa, esa misma mañana leía una noticia por la que se condenaba en sentencia de conformidad por un supuesto similar; pero mostré mi extrañeza al policía de la brigada, dado que se trataban de conductas que yo entendía de carácter administrativo, y que procedería en todo caso una sanción administrativa pero no penal.

Precisamente una de las ultimas reformas de la ley de extranjería, la realizada por ley orgánica 2/09 fijo la actual redacción de esta infracción administrativa muy grave en el artículo 53.2.c)

• c) Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias personales y familiares concurrentes.

Específico frente al artículo 54 "Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito"

Y que constituye delito en su tipo atenuado según el 318 bis en su redacción dada desde 2007?

"El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión"

Resulta bastante difícil diferenciarlos.

La jurisprudencia señala en orden a los presupuestos típicos de este delito, y siguiendo la STS. 605/2007 de 26.6 , que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista , por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude , supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones , etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal , sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 y su Reglamento

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre , 1465/2005, de 22 de noviembre , 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla  de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

El elemento definitorio por tanto no es el hecho de que se haya entrado cumpliendo o no cumpliendo con la legalidad establecida, sino la intención de cumplir o no cumplir con la norma, de modo que si se entra cumpliendo con los requisitos establecidos (visado, carta de invitación, etc.) pero la intención real es que una  vez cumplido el periodo máximo de estancia no regresar al país de origen, mantener en España y por tanto convertirse en un inmigrante en situación irregular, existirá delito, pero no lo existirá si se mantenía la intención de volver, pero determinadas circunstancias han impedido el regreso.

Lo cierto es en mi opinión, que la persecución penal de estas conductas aisladas resulta excesiva, y sería suficiente, exista intención de vulnerar la norma o no, con una sanción administrativa; debiendo dejarse la respuesta penal para las redes o acciones de tráfico colectivo, impliquen o no una organización, y que suelen ser asociadas a un lucro por parte del favorecedor.

Entrada originalmente publicada en mi otro blog sobre extranjería

EL COMPROMISO DE UN ABOGADO. DIONISIO MORENO

Estos días pasados comentaba en tuiter la importancia del compromiso en el desempeño de cualquier actividad, y en particular, en la de la abogacía. No se puede ser un buen profesional si no se está comprometido con el trabajo que se realiza, tanto en el particular, como en el general.

Esta semana pasada tuvimos una importante noticia, la emisión de una sentencia por el Tribunal de Luxemburgo que descolocaba la normativa actual en la ejecución hipotecaria. Se han escrito buenos artículos sobre el tema y queda por hacer una debida reflexión individual y colectiva como abogados sobre como actuar a partir de ahora en este tipo de casos. No voy a escribir sobre ello.

Se han escrito muchas noticias y artículos periodísticos sobre la cuestión. En la mayoría de ellos se ha obviado el papel esencial del abogado que llevó el tema, Dionisio Moreno. Fue él, el que encontró la solución imaginativa. Y la planteó. Es cierto que un juez decidió aceptarla (cosa que también implica un compromiso) y que luego un Tribunal la ha estimado. Pero aquí no nos preguntamos que es primero, si el huevo o la gallina. Aquí sabemos qué fue primero, un abogado que encontró un planteamiento. Y lamentablemente no se le está dando la importancia debida a su actuación. Algo que por otra parte no sorprende en esta sociedad tan dada a vilipendiar a esta profesión.

Así que esta entrada es un sincero homenaje al actuar de Dionisio Moreno. Ha reflejado todo lo que debe ser un abogado, y que a veces, superados por muchas circunstancias, no hacemos. Ha tenido un compromiso llevado al límite, como bien se refleja en este articulo de el Pais. Ha demostrado que no hace falta tener un pomposo nombre, ni un atribulado logotipo en una placa, ni usar pretenciosas denominaciones copiadas de países anglosajones, ni ser miembro de eso que llamamos macrodespachos. Su despacho se define como modesto, sin alardear de ser una boutique jurídica. Y lo hace con todo el orgullo de lo que implica un despacho de esas características. Esos despachos que no se llevan medallas ni salen en rankings pero donde es fácil hallar abogados de raza.

Lo más importante de todo es que ha demostrado tener la energía necesaria para no dejarse vencer por esa sensación que a veces nos domina ante los poderosos de que no hay nada que hacer. Teniendo todo en contra: una legislación caduca, un contrincante en clara posición de superioridad, una administración de justicia tendente a aplicar el rodillo y a rechazar propuestas imaginativas, un cliente sin posibilidades económicas; decidió luchar hasta el final, exprimir hasta la ultima gota sus conocimientos, dedicar ese bien tan preciado y escaso en nuestra profesión como es el tiempo a una causa que entendía justa, la de su cliente.

Y ha vencido. Hoy he envidiado a Dioniso por esa fuerza. Por esa rasmia que llamamos en Aragón. Y cuando, como periódicamente ocurre, ante determinado caso piense que no hay manera, que no va a poder ser, que lo van a desestimar; me acordaré de Dioniso. Y lo seguiré peleando.

Gracias Dionisio.

TORTURAS, DIWANIYA E HIPOCRESIA NACIONAL

Las torturas cometidas por autoridad o funcionario publico es uno de los actos más execrables que pueden darse en un estado que presuma de considerarse democrático. En nuestra legislación son perseguidas por el código penal en el artículo 174 tras regularse en el 173 lo que se denomina delito contra la integridad moral, que puede cometer cualquier persona.

Anda en el día de hoy la gente escandalizada por esta noticia de El País, aunque realmente el motivo de la respuesta ciudadana es el vídeo que sustenta la noticia, lo que se supone es una agresión a un detenido en un centro militar en Diwaniya. Podeis leer la noticia, destaco una cuestión a la que volveré con posterioridad. Se trataba de un centro deficientemente habilitado para la custodia de detenidos, con personal de vigilancia no preparado, el cuerpo de guardia de la base.

El vídeo impacta (evidentemente, o ¿acaso un vídeo de una tortura no nos va a impactar siempre?) y los lectores y las redes sociales han dedicado parte de sus energías en el día de hoy a criticar estos hechos, a rasgarse las vestiduras, poner los ojos en blanco, elevar las manos al cielo, echarse ceniza por la cabeza (mi particular homenaje a Sinuhe el Egipcio) a clamar por depuración de responsabilidades. Un acto de contricción en toda regla.

El espectáculo ha quedado muy bonito. Precioso. Salvo por un pequeño detalle. Organizaciones como Amnistía Internacional, por citar solo una de reconocido prestigio mundial, llevan años señalando que en España se tortura. En España, no en Diwaniya. Otras organizaciones de nulo prestigio, como las terroristas, también. Ademas de ello han sido documentados casos excepcionales (por el hecho de que se persigan y acaben en condena) en los tribunales, como con los mossos d'esquadra (aunque luego son indultados). También hemos visto brutales detenciones en las últimas manifestaciones ciudadanas.

En España se tortura. Se ha torturado y se torturará. Cualquier ciudadano con acceso a información lo sabe (me remito al párrafo anterior) pero claro, resulta incómodo y es mejor mirar para otro lado y preocuparse de otras cosas. Pero además de este conocimiento ciudadano hay un conocimiento institucional. Como abogado asistiendo a detenidos, he tenido que oir muchas historias con similares características en la narración, la extralimitación y abuso en el uso de la fuerza física por los funcionarios actuantes. Prácticamente en la totalidad de dichos atestados, aparece que el detenido ha realizado algún tipo de acometimiento o agresión al funcionario interviniente, lo que supone que además del motivo de la intervención policial la acusación se vea incrementada por un delito de atentado.

Ojo, no digo que los atestados sean falsos. Sí digo que algunos de ellos, que revisten unas características similares, generan notables dudas, que las manifestaciones de los detenidos suelen ser coincidentes, y que muchos de esos atestados no superan el mínimo examen lógico en la redacción de los mismos haciendose uno preguntar y en ocasiones llegar al pleno convencimiento, de que la versión real es la del detenido.

Naturalmente hay otras cosas que no puedo escribir, ni contar. La generalidad de abogados que pisan una comisaría saben de lo que hablo. También lo saben esos otros funcionarios policiales que no se extralimitan. Lo saben los fiscales. Y lo saben los jueces. Lo podría saber cualquiera. Es una material precioso para el denominado periodismo de investigacion; pero es excepcional su investigación, su persecución y su condena. Por eso aplaudo que en el cuerpo de los mossos se investigara y se pusieran cámaras de grabación. Esa es la actitud requerida. Investigar y no mirar para otro lado.

A pesar de que hoy nos rasguemos las vestiduras, la sociedad mira para otro lado, cuando no lo justifica. Si un presunto integrante de una organizacion terrorista denuncia torturas, hay gente (mucha) que se alegra de que le hayan zurrado (si así ha sido). Si un hecho es denunciado, se solventará con la presunción de veracidad del funcionario actuante y su absolucion, salvo que haya una prueba ABRUMADORA en su contra. Cuando estabas leyendo lo que he escrito un poco más arriba, habrás pensado en un determinado tipo de detenidos obviando que entre esos de lo que hablo, hay gente de la que imaginamos o definimos normal. Como tú.

Lo peor de todo, es la notable hipocresía de la reacción de hoy. En mi opinión hay dos claves para esa reaccion, una, que hay un video, que permite la visualizacion de la agresion. No es lo mismo que te lo cuenten a que lo veas, ¿verdad?. Dos, porque no ha ocurrido en España, aunque lo hayan hecho españoles. Es distinto si no ocurre aquí. Parece que nos sentimos menos culpables.

Yo quiero destacar que lo hicieron soldados, en una guerra, sometidos a una notable tensión y sin formación al respecto. Es más, digamos que con una formación que les empuja a hacer lo que hicieron. Al fin y al cabo, no es la primera ni la ultima extralimitacion con un detenido. Que no se me entienda mal, lo que hicieron es absolutamente reprobable.

Pero en mi opinión, es más reprobable, que quien tiene una esencial función en la sociedad, la de hacer guardar y cumplir la norma, quien ha de proteger la legalidad y quien tiene una especifica formación en la materia, los funcionarios policiales, torturen. Curiosamente, estas conductas nunca han generado esa especial animadversión que he visto hoy en las redes sociales.

Y esto sí que me da especial asco.

LA DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO

Habitualmente en un procedimiento penal nos encontraremos con una diligencia de reconocimiento fotográfico. No voy a entrar en la practica de la misma, terreno abonado de discrepancias entre los abogados de la defensa y los funcionarios de policía. Como defensa, siempre tenemos serias dudas de la práctica de la misma, al pensar que se exhiben pocas fotografías o que se orienta en la identificación. Los funcionarios de policía suelen defender lo contrario, que se exhiben numerosas fotografías durante mucho tiempo, y que quien las examina llega a la identificación por si mismo y con total seguridad. La duda deriva precisamente de que en dicha diligencia no interviene letrado, y muy probablemente en la práctica se produzcan todas las situaciones expuestas, en mayor o menor medida.

En relación a dicha diligencia, hay que destacar que por sí misma no tiene el carácter de prueba suficiente para sustentar una condena, que la identificación deberá ser ratificada posteriormente bien mediante una rueda de reconocimiento y/o el reconocimiento en el acto de la vista; y que realmente se suele tratar de una diligencia que se enmarca en la investigación policial, y a partir del resultado de la misma, se producirá una detención o que el procedimiento se dirija contra una persona concreta, momento en el que ya operaran todas las garantías procesales establecidas en la ley de enjuiciamiento criminal.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 "el reconocimiento fotográfico, cuya nulidad invoca, fue debidamente ratificado en vía judicial, y con posterioridad en el acto del juicio oral, cumpliendo así aquella diligencia de investigación inicial con todos los requisitos y garantías necesarios para convertirse en una auténtica prueba de cargo, realizada bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad. En este sentido, se ha dicho que el reconocimiento fotográfico, constituye una diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquél medio, diligencia cuyo carácter, es cierto, es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola prueba, aunque pueda traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles. A su vez la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la LECrim , practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria por la presencia de letrado del acusado sometido al reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el juicio oral el reconociente, pueda ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo. (STS de 23 de enero de 1995 y STC de 27 de febrero de 1997). En estas condiciones, parece incoherente exigir la presencia de letrado en aquella diligencia, cuando todavía no existe una persona determinada a la que se pueda imputar el delito que se está investigando, ya que precisamente la misma tiene por objeto tal identificación"

Entrada publicada originalmente en mi otro blog PENAL - TIC

EL ABOGADO DEL TURNO DE OFICIO

Que podríamos subtitular "Qué debería ser obligatorio que conociera quien solicita un abogado (y procurador) del turno de oficio".

Inicialmente, que en general, se trata de un servicio voluntario, es decir, que los profesionales integran voluntariamente la prestación de este servicio. Como la articulación de dichos servicios es obligada por ley a los Colegios profesionales, puede darse el caso, que en un determinado Colegio y para garantizar dicho servicio, lo presten todos los colegiados obligatoriamente, si así ha sido decidido en su Colegio.

En segundo lugar, que cada profesional viene obligado al desempeño del mismo con la misma profesionalidad y diligencia que si se tratara de un cliente privado; por lo que eso de que todos los abogados del turno son malos o inexpertos no deja de ser una falacia sin fundamento alguno. Como en cualquier otro ámbito te encontraras con mejores y peores profesionales. La evaluación de la calidad ha de ser individual y no colectiva.

Hasta ahora, resumiendo, el abogado del turno es alguien que presta el servicio voluntariamente y con diligencia y profesionalidad. Que retribución percibe por ello? ninguna. Y es que el abogado del turno no percibe retribución de aquella persona que ve reconocida la asistencia jurídica gratuita (salvo la excepción del articulo 36 de la ley de asistencia juridica gratuita). Lo que percibe es una indemnización a cargo de fondos públicos, con los baremos establecidos en cada comunidad autónoma y que en general suponen un escaso porcentaje, entre el 20-30%, de los precios de mercado.

¿Cuando percibe dicha indemnización? Habitualmente se pactan dos plazos, iniciada la instancia y finalizada la misma. Tomemos como ejemplo lo ocurrido en el ámbito penal en Aragón. Hasta que no finaliza la instrucción, y se realiza el denominado escrito de defensa, no cabe acreditación de dicho primer pago. Esto puede suponer habitualmente meses desde que se iniciaron unas diligencias previas. Una vez acreditado, en esta comunidad trimestralmente, habrá que esperar a que se produzca el pago por parte de la Administración. También a titulo de ejemplo, en Aragón, el ultimo trimestre pagado por la administración autonómica ha sido el primer trimestre del año pasado, 2012. La única indemnización asegurada es si el designado ve reconocido el beneficio o derecho de justicia gratuita, si no es así, la administración se negará a abonar con cargo a dichos presupuestos; y esa denegación puede ser no porque no se tenga derecho, sino porque la propia desidia del solicitante y el no cumplimiento de plazos u obligaciones de aportar documentación, lleve a dicha denegación (pensemos que algunos de esos habituales, es gente desestructurada socialmente y con pocos o nulos recursos para desenvolverse en ámbitos administrativos o tienen deteriorada o mermada sus capacidades cognitivas, etc.).

Mientras tanto, el abogado no solo pondrá su conocimiento y experiencia, y dedicará el tiempo necesario al asunto, lo estudiará, y se partirá la cara por una persona designada sin esperar nada de la misma; muchas veces ni siquiera habrá el más mínimo agradecimiento a esta labor. Además de eso, sufragará y financiará el pleito del citado, abonará de su bolsillo cualquier gasto y soportará los costes estructurales (de despacho, materiales, etc.) que son inherentes a todo procedimiento judicial.

En resumen, que el abogado prestará de manera voluntaria, con diligencia y profesionalidad, un servicio que entiende básico, sustentado en la creencia de trabajar por la igualdad en el ámbito de la justicia y que todo el mundo tiene derecho a una defensa independientemente de sus circunstancias económicas; y lo hará financiando de su bolsillo ese servicio esperando que llegue algún día lejano en el que si cobra algo por dicha prestación, será una cantidad indigna y lejos de precio de mercado.

Y esto es básico que lo sepa todo solicitante de un abogado del turno de oficio; para que valore en su justa medida, el trabajo y esfuerzo desinteresado de los profesionales designados.

Pues es imposible valorar aquello que se desconoce y se entiende como regalado.

Es más, la ignorancia de estos extremos lleva a que ministros incompetentes del ramo en un alarde de cinismo, justifiquen la imposicion de tasas judiciales y la afeccion al derecho a la tutela judicial efectiva, argumentando que son necesarias para sostener este sistema. Cuando son los abogados (y procuradores) y no otros, los que verdaderamente sostienen el sistema de justicia gratuita.