¿SE PUEDEN TOMAR IMAGENES DE UN POLICIA?

Estamos pendientes de la publicación en el BOE de la ley de seguridad ciudadana ya aprobada en Cortes Generales y que ha generado una importante controversia social hasta el punto que alguno de los mensajes que se difunden sobre ella no es el más adecuado. En todas las ocasiones en las que me he pronunciado públicamente sobre dicha norma alerto de la gravedad de la misma, pues supone desequilibrar todavía más el ya precario e inestable "equilibrio" entre poderes en la actualidad, muy lejano de la intención de nuestros autores de la Constitución. Dicha ley implanta un estado policial y sobre todo lo hace atribuyendo notables posibilidades de actuación a los cuerpos y fuerzas de seguridad sin la necesaria seguridad jurídica sobre la corrección de dichas actuaciones y si no se están extralimitando y por tanto afectando a derechos ciudadanos. Para consolidar esta situación, al legislador le interesa que el ciudadano no sepa si lo que está haciendo un funcionario policial es correcto o incorrecto y que de este modo se cumplan las órdenes por temor y por la indicada inseguridad jurídica al no tener claro qué se puede y qué no se puede hacer. Por ello es importante como juristas que queremos informar a los ciudadanos así como a todo ciudadano opositor a esta legislación que no se acreciente precisamente estas situaciones de temor. Un claro ejemplo lo tenemos en que se está generalizando el convencimiento de que si se toman imágenes de la policía seremos sancionados. Y eso no es así como voy a explicar a continuación. O mejor dicho, eso no debería ser así desde el punto de vista jurídico.

El gobierno ha manifestado en diversas ocasiones y consta en la exposición de motivos que la reforma de la ley orgánica de seguridad ciudadana obedece a la necesidad de combatir nuevas formas de protesta. Actualmente la mayoría de los manifestantes, activistas, etc. pueden portar un smartphone en las manos. Un teléfono móvil se ha convertido en algo más que un instrumento de comunicación con el que podemos efectuar una conversación telefónica. De hecho un smartphone es una importante herramienta en las manos de un activista con la que entre otros usos puede documentar la realidad de algo que está pasando e informar inmediatamente incluso geolocalizando.

Los procedimientos sancionadores contra los ciudadanos se van a iniciar con un actuación policial que revestirá principio de veracidad a su favor, esto implicará que salvo prueba en contrario la mera palabra del ciudadano no desvirtua la relación de los hechos que puedan hacer los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad y por ello cobra vital importancia la utilización de los smartphones como instrumento de generar prueba en los procedimientos contenciosos. Si se atemoriza al ciudadano y este piensa que no se pueden tomar imágenes esto impedirá contar con estos medios de prueba tan necesarios. De ahí que en mi opinión sea contraproducente algún mensaje que se está mandando y que hace pensar que todo ciudadano que tome imágenes será sancionado.

¿Qué ocurre con la cuestión de las imágenes de miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad en esta ley? Se regula como infracción grave

"El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información"

Si atendemos a la literalidad de la regulación esto implica:

• lo que se prohibe es el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales, lo que supone que no se está prohibiendo el tomar fotografías o imágenes. Sólo será sancionable su uso no autorizado conforme a lo que se expresa a continuación
• siempre que se ponga en peligro:
• su seguridad personal o familiar
• seguridad de instalaciones protegidas
• riesgo del éxito de una operación

Habrá que ver como se precisan estas cuestiones. Como elementos genéricos en estos momentos podrá impedirse la toma de fotografías dentro de instalaciones, pues podrá entenderse que puede afectar a la seguridad de las mismas, y más discutible es que la toma de fotografías o imágenes puedan poner en riesgo el éxito de la operación policial, pues todo indica a que lo que el legislador entiende como poco conveniente es la difusión de dichas imágenes, principalmente en redes sociales e internet.

Ahí tenemos la clave de esta regulación que además entronca con lo indicado al principio como motivo para la redacción de la nueva ley, combatir nuevas formas de protesta social y una de las grandes novedades es precisamente el uso de redes sociales e internet para la difusión y denuncia.

Pero fuera de que se pretenda sancionar esta difusión y ya veremos en qué sentido es sancionable, pues solo lo sería en supuestos excepcionales al afectar a derechos fundamentales, sobre todo si el autor es un periodista (libertad de información), no es correcto expresar que está prohibido tomar fotografías de agentes policiales.

Como digo habrá que analizar caso por caso, pero si tomamos lo que entiendo que es uno de los principales objetivos de esta norma, que se extienda y generalice el miedo ciudadano sobre este aspecto concreto que es el documentar acciones de antidisturbios en manifestaciones, en estos casos concretos difícilmente atentaremos a la seguridad de los mismos, dado que su propia indumentaria impide su identificación personal, si se trata de una actuación en espacios públicos no se afecta a seguridad de instalaciones protegidas, y tampoco se pondría en riesgo el éxito de operación alguna; con lo cual difícilmente cabría conceptuarlo como una conducta sancionable.

Insisto por tanto en la conveniencia de no alentar determinados mensajes de miedo que precisamente hacen el juego al legislador de esta norma que quiere ciudadanos temerosos y que se autocoarten a la hora de ejercer sus derechos constitucionales.

ELECCIONES Y REDES SOCIALES

Año de elecciones. Ayer las autonómicas de Andalucía, próximamente autonómicas y municipales, más tarde autonómicas en Cataluña y perspectiva de generales en un horizonte no muy lejano y dependiendo de los resultados que haya en las citadas. No solo eso, desde la perspectiva de las redes sociales puedo apreciar como muchos ciudadanos y conocidos se han involucrado en las mismas, algunos de ellos en listas tipo Ganemos para las municipales, y sobre todo en partidos no pertenecientes al bipartidismo. En este blog probablemente aparezcan entradas relacionadas con los procesos electorales desde una perspectiva jurídica para ayudar a muchos de esos ciudadanos que han decidido dar un paso adelante independientemente de la opción política que hayan elegido, con la valentía de quien dice basta ante un sistema que se desploma, hartos de corrupción, deshonestidad, sinvergüenzas y de decisiones políticas que obvian la situación de la mayoría de los ciudadanos.

La ley orgánica 5/85 del régimen electoral general es de un momento muy alejado del presente. No solo se trataba de un régimen democrático recién instaurado y con una mayoría de votantes que habían vivido una dictadura sino que la sociedad de aquellos tiempos tiene notables diferencias con la actual. Por un lado ciudadanos de aquel entonces deseosos de emprender un camino de democracia que les sacara de años oscuros y a los cuales había que proteger de malas prácticas y con los medios de comunicación como manera de generarse una opinión política. Actualmente como decía elogiosos ciudadanos que han decidido dar un paso al frente y hacer política con sus propios sistemas y medios de obtener la información intentando no formarse opinión mediante medios de comunicación en mayor o menor medida cómplices de partidos aliados con el bipartidismo y con intereses particulares frente a los generales. Actualmente se ha perdido mucho miedo al posicionamiento político. Muchas de las personas con las que interactuo en redes sociales muestran claramente sus apoyos políticos aunque sigue existiendo un apoyo secreto y no comunicado muy focalizado en el bipartidismo. Lo que los politólogos llaman voto oculto, fundamentalmente en el partido popular.

Los datos que nos ofrece el instituto nacional de estadística hace que entre el 70-80% de la población española son usuarios de redes sociales. En general podemos hablar de personas suficientemente formadas que no necesitan de una jornada de reflexión y muy probablemente tampoco de una campaña electoral habida cuenta que podemos hablar de una campaña electoral prácticamente continua con medios de comunicación tratando constantemente de generar opinión. En mi opinión personal podemos hablar de una ciudadanía con cada vez más acceso a la información.

Desde esta perspectiva conceptos como la campaña y la jornada de reflexión deben ser seriamente matizados. Y así, en este fin de semana he podido observar, como en otras ocasiones de los últimos años, como se inundan las redes sociales en dichas fechas de información generada por usuarios vinculados a una determinada opción política. El año pasado dediqué esta entrada en mi blog penal sobre la infracción de la jornada de reflexión desde el plano penal por los comentarios vertidos en redes sociales concluyendo en dicha reflexión, la conveniencia de suprimir estas prohibiciones habida cuenta estos nuevos usos sociales. No pienso que el voto se vea condicionado por estas actitudes cada vez más frecuentes, si bien probablemente sí que hay que extremar las precauciones en la propio jornada de votación por la conveniencia para todos de que dicho día haya una pulcritud y respeto extremo en el ejercicio del derecho de voto.

Con la legislación actual generan dudas determinadas acciones que podemos ver en redes sociales que pueden suponer una llamada a votar a un partido concreto tanto en la jornada de reflexión como el día de la votación y que podrían encuadrarse dentro del concepto de propaganda política que es la acción prohibida, superando el legítimo derecho a la libertad de expresión. Así prácticamente la totalidad de los partidos políticos, o sus simpatizantes, buscan generar trending topics en tuiter con hastaghs en los que aparece el nombre de la formación. ¿es realmente esta acción propaganda? Difícilmente podemos conceptuarla como tal cuando durante la jornada de reflexión y el propio día de las elecciones podemos convivir con propaganda clásica como carteles electorales. Así que sería positivo la modificación de la ley electoral adecuandola a estas nuevas situaciones y dejando claro qué y qué no se puede hacer, o estableciendo zonas seriamente protegidas (como ya lo son) como los colegios electorales.

También leía el otro día una página web específica que analiza la utilización de bots en twitter como tramas de utilización política. De este modo se generan redes no solo de falsos seguidores sino también de falsos usuarios tratando de transmitir la sensación de apoyo a determinados políticos o partidos o para precisamente favorecer la realización de los trending topics que mencionaba. Es decir, que no se trata ya de la vulneración de la jornada de reflexión o electoral. Los partidos políticos, o algunos miembros de los mismos, piensan que las redes sociales es un sitio necesario para captar votos. En mi opinión estas estrategias sustentadas en cuentas falsas son muy poco efectivas, pues como siempre digo lo que importa es la calidad de los usuarios (y una cuenta falsa tiene una calidad 0) y la clave del éxito en las redes sociales es la interacción entre personas (y un bot no es una persona).

Y algo parecido suelo decir sobre la estrategia de realización de trending topics. Su efectividad va poco más allá de conseguir involucrar a personas o hacerlas sentir participes de una acción y pertenencia a un grupo (cohesionar al grupo). Y aun siendo importante esta labor, no veo gran efectividad en acciones de propaganda, aunque como miembro de la brigada tuitera sí que defiendo la potencialidad de las redes sociales como herramienta para la realización de acciones micropolíticas, es decir para un objetivo concreto (como estamos haciendo nosotros con las tasas judiciales).

Aun así no deja de ser evidente el cada vez mayor uso de las redes sociales como un elemento de propaganda política. Siempre he puesto como ejemplo a Podemos como un partido político que ha sabido hacer un muy buen uso de las redes sociales, al menos hasta el momento. Por lo que sería conveniente adaptar la legislación electoral a estas nuevas formas de hacer política con el único objeto de generar seguridad jurídica.

TROLLS: RESPUESTA JURIDICA

En el retoblog del mes de marzo vamos a hablar de trolls jurídicos un tema que me apasiona por diversas razones. En primer lugar por los años de experiencia en moverme en internet donde me he topado con todo tipo de conductas humanas, algunas de ellas fascinantes pero también otras de puros desquiciados. En internet he visto lo mejor y lo peor de la condición humana. Pero además, medio en broma medio en serio me defino como un troll jurídico. Y es que creo que de un tiempo a esta parte, sobre todo por personas que han accedido a las redes sociales en los últimos años el término "troll" se está desvirtuando y extendiendo en su aplicación de una manera indebida. Así para algunos un troll pasa a ser simplemente aquel que discrepa o no les da la razón, generalización que considero injusta sobre todo para las víctimas de verdaderas conductas de acoso que generan perniciosos daños a usuarios de la red. Y es que dentro de las conductas del troleo también las hay suaves e incluso divertidas.

Como digo en el párrafo anterior achaco gran parte de esta mala aplicación de términos y confusión de conductas a un progresivo acceso de usuarios a las redes sociales. Se estima que el 85% de los internautas participan en alguna red social y esto está generando disensiones y disfunciones. Hace pocos días escribi sobre conductas no solo socialmente aceptadas sino incluso alabadas que me parecen peligrosas, como campañas de linchamiento o persecución de determinados individuos, que muy poco distan de las que siempre he visto realizar a los auténticos trolls, con la diferencia de que esos trolls actuaban en solitario mientras que ahora estas conductas son realizadas en grupo, lo que incrementa todavía más el daño que se puede generar.

Suelo incidir mucho en mis charlas sobre redes sociales que nunca debemos perder la perspectiva de que somos personas relacionandonos con personas. Y debo indicir porque habitualmente los usuarios no perciben esta perspectiva, lo cual genera importantes disfunciones en el uso de las redes sociales. Así es habitual la falta de empatía hacia otros usuarios en la red lo que conduce en las conductas de aquellos usarios más nocivos y peligrosos a importantes consecuencias en otros usuarios. Aquí es donde debemos encuadrar esos trolls, con conductas de absoluta falta de empatía y sin tener en consideración el daño que pueden ocasionar a otras personas usuarias de las redes.

Vistas las redes sociales como un entorno de interrelación entre personas la primera respuesta de carácter normativo contra la conducta de los trolls debería provenir de una autoregulación comunitaria y de las plataformas de las redes sociales. De este modo debería existir una autorregulación de conductas generada por los propios usuarios, una normativa de caracter comunitaria que estableciera las pautas de conducta ante este tipo de ataques graves contra otros usuarios. Lo que sería algo asimilable a un reproche social de los usuarios para aquellos otros usarios trolls que exceden y vulneran las reglas de conducta auto fijadas por esa misma comunidad.

La efectividad de estas autoregulaciones muy probablemente se vea condicionada por el tamaño de la comunidad, pues a menor tamaño mayor cohesión de la misma pero esta característica no tiene porque ser una regla segura. Aun así, y dada la posible existencia de fisuras en el cumplimiento de esa autoregulación cobra importancia la conducta vigilante y la existencia de unas normas de uso por parte de la propia plataforma que facilita la red social. Por las empresas. Las empresas deberían dar una respuesta contundente y rápida penalizando y excluyendo a usuarios que cometan comportamientos graves contra otros usuarios pero esto genera dos problemas:

* el primero definir adecuadamente estos comportamientos para que no haya una colisión con un derecho constitucional y fundamental como es la libertad de expresión.

* Censura: la comunidad internauta suele reaccionar de manera inmediata ante acciones y conductas que entienden como una censura (así por ejemplo el denominado efecto streisand) así que este tipo de acciones contra conductas inadecuadas pueden tener el efecto negativo contrario de encima generar una reacción de apoyo hacia el troll. Algo que no sucederá cuando el troll esté claramente identificado como nocivo por la comunidad. Lo cual indice nuevamente en solo actuar ante aquellas conductas más graves y extraordinarias.

Fuera de estas conductas de autoregulación de usuarios y de las propias normas de conducta fijadas por la plataforma de redes sociales no quedan otras que las normas legales que regulan cualquier comportamiento entre personas. Así que los usuarios tendrían la posibilidad de interponer acciones legales contra los usuarios que les atacan, en particular por la realización de actos delictivos, los más frecuentes las injurias y calumnias algo de lo que escribí en mi otro blog sobre derecho penal en relación a la denuncia de comportamientos de trolls.

Configurandose como un mecanismo posible, el de la denuncia penal, es cierto que ya me he pronunciado a favor de la despenalización de las injurias y relativización de las conductas que se producen a través de internet por lo que, independientemente de que queda a la elección de cada uno de los usuarios el denunciar o no denunciar, yo entiendo más aconsejable el hacerlo en casos de verdadera gravedad.

IMPUTADOS Y CARGOS PUBLICOS Y POLITICOS

Fue noticia una sentencia del Tribunal Supremo en la que se establece que no se puede limitar el acceso a los cargos públicos a los imputados por el mero hecho de dicha imputación, lo cual es plenamente coincidente con el principio de presunción de inocencia, dado que un imputado es (de momento, tras las anunciadas y absurdas pretensiones de modificar tal término en la nueva ley de enjuiciamiento criminal) simplemente aquella persona contra la que se dirije un procedimiento penal de instrucción por aparecer indicios de comisión delictiva y responsabilidad penal del mismo. Lo que se conceptuó como un estatus que permita al imputado defenderse y tener derechos procesales se ha convertido en la actualidad en una estigmatización para el mismo pues si alguien está imputado algo habrá hecho, anticipandose a cualquier posible condena. En tales términos comparto plenamente lo establecido por el Tribunal Supremo. Mientras no haya condena hay presunción de inocencia.

Esto con respecto a los cargos públicos, pero qué ocurre con los políticos? También han generado cierta polémica unas declaraciones de Felipe González en las que considera un error excluir a imputados de las listas electorales y aquí podemos hacer similares consideraciones o no.

No es lo mismo la responsabilidad penal que la política, algo a lo que no estamos habitualmente acostumbrados en este país. Así, los primeros encargados de la honradez en la política, los propios partidos políticos, hacen dejación de tan importante función, sin que los mismos garanticen que los mejores y más competentes sean los encargados de la cosa pública. Además, deberían tener una cantera suficiente para sustituir unos por otros y si llegado el caso de que una persona debiera dimitir de su cargo, no debería ser un problema para el partido y tener sustitutos de la calidad personal y valía necesaria.

Puedo compartir que no sea en algunos casos justo el aplicar una respuesta automática pues cada vez más se utilizan los juzgados como arma política o medio de desgastar al contrario y que un imputado inocente no debería dimitir en casos excepcionales o de poca fundamentacion de la denuncia pero insistiendo en la idea anterior la responsabilidad política debe ser distinta de la penal y más amplia. Tenemos claros ejemplos en la política actual de malas acciones por cargos de responsabilidad que sin generar un procedimiento penal deberían motivar la dimisión por pura decencia, algo tan inhabitual en la mayoría de los políticos actuales.

Poco va a ayudar a estas cuestiones el pretendido cambio de denominación de imputado por investigado pues estamos ante la misma coyuntura, el no confundir la responsabilidad política con la penal.

SENTENCIAS INJUSTAS

Probablemente de las cosas más duras que puedes vivir como abogado es que condenen a un inocente que has defendido. El sistema tiene errores y es algo que ocurre más a menudo de lo que la gente se piensa. Siempre digo que lo más difícil de este trabajo, aunque parezca paradójico, es defender a un inocente. Tu responsabilidad se acrecienta pues sabes que ser inocente no es garantía de una sentencia absolutoria. Las sentencias injustas no se circunscriben solo al ámbito penal, sino también a otros órdenes y pueden tener que ver con muchos factores, la dificultad de probar algo, una legislación incorrecta o que favorece un mal resultado, una mala decisión judicial. También podemos debatir mucho sobre lo que es justo o injusto, de ahí precisamente el título de este blog.

Comentaba esto en tuiter y en seguida con un punto de malicia @davidmaeztu apuntaba sobre qué ocurría cuando esas sentencias injustas favorecen a nuestros clientes, mientras que @apariciosan bromeaba sobre que era mejor decir que no defendemos causas injustas. Pero lo cierto es que como les he contestado, ¿qué abogado puede decir eso?.

Y es que no siempre nuestros clientes tienen la razón, o toda la razón. No siempre te cuentan toda la verdad y sobre todo si bien tienes la capacidad y libertad de decidir qué asuntos llevas y qué asuntos no llevas, y sobre todo cómo los llevas, esta desaparece muchas veces cuando el abogado interviene derivado del turno de oficio, en el que se tiene que plegar muchas veces a los planteamientos del cliente e imponer criterios técnicos suele ser problemático en algunos casos.

Y es que no todo es responsabilidad del que toma la decisión, pues como comentaba hace unas semanas con un compañero de Zaragoza, Chema Chacón, los abogados debemos ser más rigurosos con qué tipo de encargos aceptamos y sobre todo con cuestiones como el uso de testigos falsos, por la propia responsabilidad de nuestro ejercicio y nuestra obligación de colaborar con un sistema que debe tender a que se haga verdadera justicia. Mucho abogado complaciente gusta de mirar para otro lado, olvidando cuestiones sean éticas o morales, y es el mayor colaborador de que se den precisamente las situaciones injustas que combatimos.

Independientemente de que en el mundo de la Justicia no todo es blanco o negro, muchas veces ninguna de las partes tenga razón, y como digo otros agentes del proceso tampoco actuen de la manera mas adecuada.

Pues diferencias entre unos y otros hay en todos los colectivos.

JUICIOS RAPIDOS

Ya llevamos unos años con los denominados juicios rápidos por lo que se pueden expresar reflexiones muy sustentadas en la experiencia de la práctica sobre los mismos.

* Como elemento positivo, en algunos supuestos enjuiciados, fundamentalmente alcoholemias puede ser positivo acogerse a la posibilidad de una sentencia de conformidad con al rebaja de un tercio sobre la acusación, algo favorecedor en el caso de que tengamos muy claro que va a existir una sentencia condenatoria.

Pero ciertamente aquí se acaban mis reflexiones positivas sobre estos procedimientos que generan una indudable indefensión y suelen acabar saltandose muchos trámites procesales que en otros procedimientos parecen insalvables. Así:

* En ocasiones el plazo para el escrito de defensa acaba el día hábil anterior al juicio. En el escrito de defensa es donde se propone la prueba y como cualquier escrito ha de ser presentado en registro, llegar al juzgado correspondiente, ser tomado en consideración, admitirse o no admitirse la prueba y notificarse a la parte esta admisión o inadmisión. Nos podemos encontrar habitualmente que llegamos a un juicio sin saber qué prueba ha sido admitida o no.

* las premuras en el cumplimiento de los señalamientos pueden inducir a un mayor relajo en las formas y en las decisiones de los jueces, anteponiendo el expresado cumplimiento de los términos a razones de justicia material. Pongamos siguiendo el ejemplo anterior que presentado el último día de plazo y teniendo que citar testigos, se prefiera denegar la prueba a admitirla pues admitirla llevaría a la imposibilidad de la práctica de la vista en el día señalado.

* El colapso en el sistema del turno de oficio hace que tengamos que presentar escritos e incluso recibir notificaciones sin que nos haya sido designado un procurador. Esto supone incumplir las leyes procesales y genera una agridulce sensación por la cual parece que todo vale en este tipo de procedimientos

* Muchas veces no es aconsejable acogerse a la reducción de un tercio de pena en conformidad, dado que existen posibilidades de conseguir mejores acuerdos en vista o incluso una absolución

* El enjuiciamiento directo genera indefensión al tener que tomar decisiones sin el debido conocimiento del asunto o de otras líneas de defensa, lo que genera no acogerse a las posibilidades de las sentencias de conformidad.

* en general el ejercicio de la defensa se encuentra muy limitado a la hora de plantear prueba, convertir el juicio rápido en diligencias previas, etc., teniendo la sensación de estar en un rodillo judicial en el que poco pintas y menos caso se te hace.

¿Se te ocurre algún otro elemento positivo o negativo?

COMPORTAMIENTOS PELIGROSOS EN REDES SOCIALES

Quien no ha visto el video del (inserte el insulto que desee) energúmeno que agredió a una mujer en una calle de Barcelona grabándolo en video. Pocas personas no saben de lo que hablo dado que se desato una auténtica campaña de busca y captura cercana y muy al límite de un linchamiento que quizás no se produjo por su comparecencia en una comisaría.

Puede resultar curioso a determinados ojos que yo que realizo cierto trolleo ante determinadas actitudes que considero perniciosas y negativas haga una entrada como esta. Lo cierto es cuando comprobé como se "viralizo" (empezó a circular a toda velocidad) la imagen del (inserte el insulto que desee) en cuestión me empece a asustar ante la velocidad de compartir la misma, el odio que destilaban los mensajes y empece a temer por la integridad del sujeto. Como nota surrealista vi a dos abogados penalistas que sigo en tuiter hacerlo. No se quedo sólo en la imagen. Hace dos o tres días vi un tuit circulando en el que se daban los datos personales del sujeto y se invitaba a "saludarlo".

Tal campaña no esta correlacionada con la gravedad de la conducta, al menos desde el punto de vista del derecho penal pues posiblemente estemos hablando de una falta sancionable con una pequeña multa. Y sin embargo la viralidad ha sido enorme (cuando explico el concepto de viralidad en redes sociales suelo indicar la inexistencia de datos objetivos que nos permitan concluir por que razón un contenido es viral) y desproporcionada si la comparamos con otras muchas conductas que no despiertan reacciones semejantes a pesar de ser mayor gravedad. Lo cierto es que en la viralidad influye mucho lo emocional y posiblemente el tipo de agresión cobarde, que la víctima fuera mujer, y la actitud de los partícipes haya influido en la reacción. Como digo poco relacionada con la leve gravedad de la misma. Y no, no la estoy justificando.

Y dejo a un lado el supuesto delito contra la integridad moral por la difusión del video que no lo veo relacionado con la reacción dada la paradoja que supone que todas esas personas que se integraron en la "masa enfurecida" (permitaseme el guiño tuitero) colaboraron activamente en la difusión del video y por tanto en el supuesto daño moral a la víctima.

Siempre he sido un defensor del denominado reproche social y pienso que muchas conductas que actualmente se producen en nuestra sociedad no se producirían de existir un fuerte reproche social (seguimos teniendo nuestros ahorros en los bancos que desahucian o vendieron preferentes y votamos a políticos corruptos, etc) pero este tipo de conductas me dan miedo dado que no constituyen tal reproche social sino la colaboración en un linchamiento moral (que es algo distinto) amparados en sentirnos partícipes de la masa y sin ensuciarnos las manos pues lo hacemos a golpe de click.

La verdad es que esta persona probablemente habrá quedado marcada para siempre, cuando su nombre sea googleado en un proceso de selección aparecerá como autor de la agresión y así con cualquier otra búsqueda sobre el mismo. Leía el otro día un artículo (no recuerdo cuál y por eso no lo puedo enlazar) sobre las dificultades de que pueda acogerse al denominado "derecho al olvido" e insisto que al menos desde la perspectiva penal, la conducta probablemente no revista gravedad y no justificaría que el mismo quede relegado al ostracismo. Todo el mundo merece nuevas oportunidades. Aún así no deja de sorprenderme la furibunda reacción contra un fulano de poca importancia y transcendencia y la condescendía habitual con aquellos que consideramos poderosos (ahí tienen una clase política enfangada que volverá a recoger una enorme cantidad de votos).

Y como siempre no puedo evitar ir contra corriente. Porque nunca me han gustado los linchamientos, pues se suele linchar siempre a los más fáciles de linchar. Y por los cobardes.

PROCESOS

Acostumbrados a buscar soluciones no siempre las encontramos para nosotros. En casa del herrero cuchillo de palo, dice el refrán, y es cierto que los abogados somos los peores abogados de nosotros mismos, anteponiendo los problemas de otros a los de nosotros mismos.

Expuesto un caso ante nosotros hacemos una primera evaluación para poder ubicarlo en el área correspondiente. Después haremos un análisis estratégico de como afrontarlo para ganarlo, pues entendemos que esa es la labor encomendada, afrontándolo desde parámetros de vencer en vez de ganar ganar. Y desarrollada la estrategia necesaria la aplicaremos al proceso correspondiente con el objetivo de conseguir el resultado que queremos.

Solemos decir que los abogados no descansamos y que lo somos veinticuatro horas al día, siete días a la semana. Así que es fácil que nos comportemos así con nuestros propios problemas y si no sabemos la norma aplicable, ni desarrollamos la estrategia, tampoco sabemos el proceso a aplicar, si nos falta todo o parte de ello, acabemos perdidos.

Pero quizás en el fondo sea porque no hay que hacer nada de eso, al igual que nadie nos va a dictar sentencia y porque en definitiva no debamos ganar.

Quizás simplemente a veces la solución sea la pérdida.

¿DONDE PLANTEAR CLAUSULAS ABUSIVAS? ¿EN OPOSICION A EJECUCION O EN DECLARATIVO?

La entrada más leída de este blog recoge un modelo de escrito de oposición en ejecución hipotecaria alegando clausulas abusivas. Más de 5000 visitas a las que espero que les haya sido de ayuda un escrito que se hizo con poca mesura y mucha prisa, en el marco de un plazo extraordinario de oposición implantado por la ley 1/03 y con el objetivo de poder ayudar a afectados y abogados de los mismos que pudieran verse agobiados por la brevedad del plazo y el desconocimiento de la materia. Tengo pendiente tanto la revisión de dicho modelo, que he pulido para los asuntos en los que intervengo como abogado, así como otras entradas complementarias, una de las cuales es ésta. Las otras tienen y tendrán como objeto una breve síntesis de lo que se puede hacer en la posición del ejecutado hipotecario y comentar la reciente sentencia de 21 de enero de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre intereses de demora abusivos.

Unos breves antecedentes explicativos. La sentencia del caso Aziz nos da conocimiento (hay mucho que agradecer al abogado que planteó el tema y al juez que realizó la cuestión prejudicial) de las posibilidades de aplicación de la normativa de consumidores en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias y sustenta la posibilidad de plantear la nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios por abusivas. 

Esta abusividad puede plantearse en cualquier momento del procedimiento, pero a raíz de la sentencia se produce una modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria introduciendo la posibilidad específica en la oposición de títulos no judiciales la alegación de cláusulas abusivas (art. 557 ley de enjuiciamiento civil) abriendo la posibilidad en el artículo 561 de que se declare la improcedencia de la ejecución o se continúe sin la aplicación de las cláusulas que se consideran abusivas. Los juzgados han dado variadas respuestas, desde las más valientes anulando ejecuciones o eliminando gran cantidad de cláusulas abusivas, a otras más timoratas y cobardes. Están también los distintos efectos que se atribuye a la consideración de la abusividad, pues en dicho caso serán nulas y solo podrán moderarse o adecuarse por el juez para proteger al deudor consumidor.

Pero hace ya dos años, se planteaban serias dudas sobre cual era el lugar adecuado para denunciar la abusividad, dado que algunas cláusulas como tales o específicamente no afectan a la ejecución, aunque desde el principio defendí la necesidad de alegar la totalidad de las mismas, pues precisamente la problemática de esos préstamos es global al haberse firmado sin la debida negociación ni el conocimiento adecuado por muchos deudores, elemento que entiendo que es crucial en el examen y que suelen pasar por alto los juzgados, unido a la práctica imposibilidad de prueba por la deficiente regulación a este respecto del incidente. La duda era por tanto, ¿planteamos las que no afectan a la ejecución en la oposición a la ejecución? ¿interponemos otro procedimiento ordinario buscando la anulación de las cláusulas?

Esta cuestión no la ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo todavía pero es importante la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 que nos indica que la oposición a la ejecución cuando la misma no está basada en títulos no judiciales debe entenderse con un criterio amplio, resolviendo las cuestiones que se planteen, pues de otro modo se generaría indefensión.

El artículo 564 de la ley de enjuiciamiento civil habilita a plantear hechos o actos que se produzcan con posibilidad de plantearlos en la ejecución. Teniendo en cuenta que el examen de cláusulas abusivas procede de oficio en cualquier momento, estaríamos hablando del supuesto de hechos que sean posteriores al plazo de ejecución. Dicho de otro modo, se refiere a hechos distintos a aquellos que sean alegables en la ejecución por lo que hay que entender que se excluyen del 564 la alegación de cláusulas abusivas. Además el Tribunal Supremo entiende que la naturaleza de la oposición es declarativa por lo que se le aplicaría la regla de la preclusión.

Y llega a decir literalmente la sentencia del Tribunal Supremo que "En tercer lugar sería absurdo que el ejecutado pudiera no oponer a la ejecución un determinado hecho extintivo o excluyente, consintiendo que la ejecución siguiera adelante, y que se le permitiera simultánea o posteriormente incoar un proceso declarativo frente a ejecutante pretendiendo -con base en una causa petendi que pudo hacer valer vía de excepción- la restauración del estado de cosas anterior a la ejecución, más los daños y perjuicios causados y las costas"

Además, este planteamiento es el que ya tenía el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el artículo 1479 LEC de 1881, "a pesar de que en dicho precepto se establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían efectos de cosa juzgada, estableciendo reiteradamente que la cosa juzgada de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo se extiende, no sólo a las cuestiones planteadas en el juicio ejecutivo, sino también a todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser planteadas en el juicio ejecutivo, aunque no hayan sido opuestas, no estando admitido que quepa plantear en el proceso ordinario las cuestiones que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo, de modo que el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. ( SSTS 26/11/01 y 18/7/02 )".

En la sentencia citada el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación expresando la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, lo que determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

Esta sentencia nos conduce a entender la necesidad de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria planteemos TODAS las alegaciones de cláusulas abusivas, a pesar de ese extendido criterio, al menos en Zaragoza, que lleva a los jueces a resolver sólo sobre las que afecten a la ejecución y si habiendolas planteado no se resuelven, tendremos la vía abierta para interponer otro procedimiento ordinario al respecto; procedimiento que nos estaría cerrado en aplicación de esta sentencia si no las hemos alegado en la oposición.