¿DONDE PLANTEAR CLAUSULAS ABUSIVAS? ¿EN OPOSICION A EJECUCION O EN DECLARATIVO?

La entrada más leída de este blog recoge un modelo de escrito de oposición en ejecución hipotecaria alegando clausulas abusivas. Más de 5000 visitas a las que espero que les haya sido de ayuda un escrito que se hizo con poca mesura y mucha prisa, en el marco de un plazo extraordinario de oposición implantado por la ley 1/03 y con el objetivo de poder ayudar a afectados y abogados de los mismos que pudieran verse agobiados por la brevedad del plazo y el desconocimiento de la materia. Tengo pendiente tanto la revisión de dicho modelo, que he pulido para los asuntos en los que intervengo como abogado, así como otras entradas complementarias, una de las cuales es ésta. Las otras tienen y tendrán como objeto una breve síntesis de lo que se puede hacer en la posición del ejecutado hipotecario y comentar la reciente sentencia de 21 de enero de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre intereses de demora abusivos.

Unos breves antecedentes explicativos. La sentencia del caso Aziz nos da conocimiento (hay mucho que agradecer al abogado que planteó el tema y al juez que realizó la cuestión prejudicial) de las posibilidades de aplicación de la normativa de consumidores en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias y sustenta la posibilidad de plantear la nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios por abusivas. 

Esta abusividad puede plantearse en cualquier momento del procedimiento, pero a raíz de la sentencia se produce una modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria introduciendo la posibilidad específica en la oposición de títulos no judiciales la alegación de cláusulas abusivas (art. 557 ley de enjuiciamiento civil) abriendo la posibilidad en el artículo 561 de que se declare la improcedencia de la ejecución o se continúe sin la aplicación de las cláusulas que se consideran abusivas. Los juzgados han dado variadas respuestas, desde las más valientes anulando ejecuciones o eliminando gran cantidad de cláusulas abusivas, a otras más timoratas y cobardes. Están también los distintos efectos que se atribuye a la consideración de la abusividad, pues en dicho caso serán nulas y solo podrán moderarse o adecuarse por el juez para proteger al deudor consumidor.

Pero hace ya dos años, se planteaban serias dudas sobre cual era el lugar adecuado para denunciar la abusividad, dado que algunas cláusulas como tales o específicamente no afectan a la ejecución, aunque desde el principio defendí la necesidad de alegar la totalidad de las mismas, pues precisamente la problemática de esos préstamos es global al haberse firmado sin la debida negociación ni el conocimiento adecuado por muchos deudores, elemento que entiendo que es crucial en el examen y que suelen pasar por alto los juzgados, unido a la práctica imposibilidad de prueba por la deficiente regulación a este respecto del incidente. La duda era por tanto, ¿planteamos las que no afectan a la ejecución en la oposición a la ejecución? ¿interponemos otro procedimiento ordinario buscando la anulación de las cláusulas?

Esta cuestión no la ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo todavía pero es importante la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 que nos indica que la oposición a la ejecución cuando la misma no está basada en títulos no judiciales debe entenderse con un criterio amplio, resolviendo las cuestiones que se planteen, pues de otro modo se generaría indefensión.

El artículo 564 de la ley de enjuiciamiento civil habilita a plantear hechos o actos que se produzcan con posibilidad de plantearlos en la ejecución. Teniendo en cuenta que el examen de cláusulas abusivas procede de oficio en cualquier momento, estaríamos hablando del supuesto de hechos que sean posteriores al plazo de ejecución. Dicho de otro modo, se refiere a hechos distintos a aquellos que sean alegables en la ejecución por lo que hay que entender que se excluyen del 564 la alegación de cláusulas abusivas. Además el Tribunal Supremo entiende que la naturaleza de la oposición es declarativa por lo que se le aplicaría la regla de la preclusión.

Y llega a decir literalmente la sentencia del Tribunal Supremo que "En tercer lugar sería absurdo que el ejecutado pudiera no oponer a la ejecución un determinado hecho extintivo o excluyente, consintiendo que la ejecución siguiera adelante, y que se le permitiera simultánea o posteriormente incoar un proceso declarativo frente a ejecutante pretendiendo -con base en una causa petendi que pudo hacer valer vía de excepción- la restauración del estado de cosas anterior a la ejecución, más los daños y perjuicios causados y las costas"

Además, este planteamiento es el que ya tenía el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el artículo 1479 LEC de 1881, "a pesar de que en dicho precepto se establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían efectos de cosa juzgada, estableciendo reiteradamente que la cosa juzgada de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo se extiende, no sólo a las cuestiones planteadas en el juicio ejecutivo, sino también a todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser planteadas en el juicio ejecutivo, aunque no hayan sido opuestas, no estando admitido que quepa plantear en el proceso ordinario las cuestiones que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo, de modo que el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. ( SSTS 26/11/01 y 18/7/02 )".

En la sentencia citada el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación expresando la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, lo que determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

Esta sentencia nos conduce a entender la necesidad de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria planteemos TODAS las alegaciones de cláusulas abusivas, a pesar de ese extendido criterio, al menos en Zaragoza, que lleva a los jueces a resolver sólo sobre las que afecten a la ejecución y si habiendolas planteado no se resuelven, tendremos la vía abierta para interponer otro procedimiento ordinario al respecto; procedimiento que nos estaría cerrado en aplicación de esta sentencia si no las hemos alegado en la oposición.

CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY 1/13 REFORMA EJECUCIONES HIPOTECARIAS (1)

La reforma de la legislación hipotecaria y en materia de ejecuciones hipotecarias, alumbrada en la ley 1/13, queda en mi opinión bastante alejada de lo manifestado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la que viene obligada (caso Aziz) y en algunos casos en mi opinión en contra de la propia jurisprudencia del TJUE. Se trata de una reforma insuficiente, inadecuada e ineficaz para los intereses que debería proteger como ya están poniendo de manifiesto algunas PAH.

Fruto de un trabajo colaborativo que va a ser puesto a disposición pública como modelo de argumentos de oposición (ordinaria o excepcional) en ejecuciones hipotecarias publicaré en este blog diversas entradas derivadas de dicho trabajo. La inicial va a versar sobre la inhabilidad del plazo legalmente establecido para dicha oposición, con una consideración final.

Derivado de dicha reforma "La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda modificada como sigue:

Uno. Se añade un párrafo al apartado 1 del artículo 552 que queda redactado del
siguiente modo:

«Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título
ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva,
dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en
el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª»

Dos. Se añade una causa 7.ª al apartado 1 del artículo 557 que queda redactado del
siguiente modo:

«7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.»

Se establece como novedad la posibilidad de incluir en la oposición a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas en el título habilitante para la misma. La propia ley 1/13 establece un plazo excepcional de 30 días para plantear incidente extraordinario de oposición a la ejecución en aquellos procedimientos que ya estuvieran en marcha.

En mi opinión, y a salvo de la consideración final, no puede limitarse con plazo la posibilidad de plantear la existencia de cláusulas abusivas, dado que se busca la declaración de nulidad de las mismas.

En tal sentido la sentencia del TJUE caso Aziz, expresa que "el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43)".

Remarcado por tanto la posibilidad de examen de oficio, el mismo no puede ser limitado en un plazo, sino que podrá serlo siempre que se le muestre al tribunal, si este mismo no lo ha podido apreciar antes.

Continua dicha sentencia expresando que "Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56)."

Lo que señala dicha sentencia es que no se puede hurtar el debate sobre la cuestión, es decir, que apreciada en cualquier momento como indico, la cuestión habrá de ser debatida y de ahi la modificación reseñada del artículo 552 de la LEC.

Y manifiesta la sentencia que "De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales".

La cuestión ha de alumbrarse con el examen de la siguiente cuestión en relación al procedimiento monitorio

"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 14 de junio de 2012 - Asunto C-618/10- con referencia a los intereses moratorios que deban tildarse de abusivo ha declarado que(1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. (2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Lo que ha determinado que el TJUE en el apartado 71 de dicha sentencia haya declarado que"Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor". 

Ello conduce por tanto a señalar que:

a) en cualquier momento del procedimiento podrá ponerse de manifiesto la existencia de cláusulas abusivas
b) el juez viene obligado a su apreciación de oficio
c) deberá producirse un debate entre las partes al respecto, con los principios anteriormente señalados.

Surge una duda práctica. Como se va a articular en los casos en que se superen los plazos recientemente establecidos, y si nos encontramos como abogados con un supuesto en que se ha superado dicho plazo, si es conveniente acogerse a esta interpretación y forzar un examen de "oficio" del juez o si el Juzgado se ha pronunciado parcialmente, es decir, ha efectuado un examen de algunas cláusulas pero no sobre otras, por no considerarlas en ese momento como tales, pero luego la parte que previamente no intervino las quiere plantear?

Creo que en puridad aplicando los argumentos anteriormente expresados y que han sustentado la reforma legislativa, no puede limitarse el planteamiento en cualquier momento de esta cuestión, aunque se hayan superado los plazos para ello establecidos en la regulación de la ejecución.

En contra de esta opinión se me dirá que se han incorporado unos plazos y que son preclusivos, pero estamos hablando de cuestiones relacionadas con la nulidad, la cual no puede verse afectada por plazo alguno. Otra cosa distinta es superados los plazos donde se producirá su ventilación es decir:

a) en el propio procedimiento de ejecución? vía señalarselos al juez para que los examine de oficio
b) en otro procedimiento? en este caso un declarativo?

Se trata de una cuestión compleja que veremos como se va resolviendo en la práctica. Pero seguro que muchos compañeros se encontrarán con estas situaciones en la práctica.