LA CRIMINALIZACION DE LA ACCION HUMANITARIA CON EXTRANJEROS

El proyecto de reforma del Código Penal impulsado por el ministro Gallardon arroja la controversia sobre si la redacción del artículo 318 bis del mismo supone una criminalización de la conducta humanitaria con extranjeros en situación irregular. El tema aparece hoy en estas noticias (aqui y aqui)

La redacción que aparece en su parrafo primero genera dicha incertidumbre por lo genérico de la conducta que se sanciona "el que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trafico ilegal o la inmigracion clandestina de personas desde, en transito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión". Con una redacción en los verbos utilizados muy similar a la que se utiliza para perseguir los delitos relacionados con el tráfico de drogas.

En contra de considerar que sí que se incluyen acciones humanitarias con los extranjeros en situación irregular estaría una interpretación estricta, como mandan los cánones en el ámbito penal, en relación a que las conductas de tráfico lo son "desde, en tránsito o con destino a España" lo cual supone que se deben excluir las conductas con extranjeros que ya se hayan en España.

A favor de considerar que sí se sancionarán las acciones humanitarias está lo genérico de los verbos utilizados que suponen que se incluiría prácticamente cualquier conducta o acción y por otra parte el párrafo tercero de dicho articulo que establece una agravación (aplicación de la mitad superior de la pena) cuando exista "animo de lucro" o se emplee "violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas". Esta específica agravación supone que también se sancionan las conductas cuando no se dan estas circunstancias, es decir, cuando se obra de buena fe o por motivos humanitarios. Así mismo, no consta una específica exclusión de las conductas humanitarias.

Además no es cierto como dice el CGPJ que se trate de una traslación de la directiva 2002/90 dado que esta claramente posibilita que las sanciones no sean penales sino administrativas así como que expresamente faculta para que no se persigan comportamientos humanitarios. Por otra parte en el preámbulo de la expresada directiva se establece el objetivo de la misma:


"combatir la ayuda a la inmigración clandestina, tanto la que se refiere al cruce irregular de la frontera en sentido estricto como la que se presta para alimentar las redes de explotación de seres humanos"


Es decir, que en modo alguno busca perseguir conductas de ayuda o apoyo al inmigrante que se encuentra en situación irregular en un estado miembro, dado que para perseguir las mismas, exige que en quien lo realiza haya un ánimo de lucro. En este sentido coincido con el informe del CGPJ en que no es correcto que se faculte al ministerio fiscal para no acusar cuando considere, dado que se está generando inseguridad juridica haciendo depender la persecucion o no de estas conductas del criterio del fiscal, sino que sería más adecuada una excusa absolutoria general por la que no se pudiera condenar cuando la acción es por razones humanitarias, independientemente del criterio del fiscal.

Lo cierto es que como juristas y ciudadanos lo que debemos pedir a las normas es precisión para evitar la inseguridad jurídica, y en mayor grado, en una norma como el código penal, con las notables repercusiones que conlleva su aplicación (pena de prisión). En mi opinión no es difícil dar una redacción que deje clara que este tipo de conductas no serían sancionadas, por lo que la ambiguedad que presenta el proyecto ha de ser considerada como deliberada, buscando una utilización política que debemos unir a otros tipos delictivos claramente criminalizadores de acciones ciudadanas que suponen manifestar la discrepancia con el gobierno español. Algo unido a acciones que se hemos visto durante el año pasado buscando generar miedo en la ciudadanía ante determinados comportamientos de protesta (como traté en otro blog aqui o aqui).

Entrada originalmente publicada en mi otro blog Derecho de Extranjeria en el siglo XXI